最高法院民事判決 106年度台上字第712號
上 訴 人 蔡水明
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
廖椿堅律師
邱芬凌律師
鄭淵基律師
上 訴 人 劉士博
訴訟代理人 曾柏暠律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國105 年8 月30日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（
103 年度重上更㈠字第12號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄， 發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人蔡水明本訴主張：對造上訴人劉士博持有伊簽發如原判決附表所示，金額共計新台幣（下同）500 萬元之本票2 紙（下稱系爭本票），向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請以99年度司票字第50號裁定准予強制執行。惟伊簽交劉士博系爭本票，係為擔保伊依兩造於96年12月11日所訂協議合作意向書（下稱系爭意向書），使劉士博取得坐落訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有屏東縣內埔鄉○○○段0000000 ○000000000000地號土地（下合稱系爭土地）上興建之農作育苗產銷設施（下稱系爭建物），及該建物基地之所有權，暨除該基地以外之其他土地（下稱其他土地）承租權之給付義務。因劉士博未依約給付伊第1期工程款3,000萬元，致伊因負擔龐大債務而未能繼續履約，系爭本票債務並未發生等情，求為確認劉士博所持有系爭本票，對伊之票據債權不存在之判決。並就劉士博之反訴，以：伊為1291-13 地號土地之承租人，須以伊名義於該土地上興建房屋，故系爭意向書第3 條「變更起造人」之真意，係使劉士博取得系爭建物之所有權。縱認伊應變更該建物起造人為劉士博名義，惟劉士博既未依約給付工程款，伊自得行使同時履行抗辯權。系爭建物雖經屏東地院以100 年度司執字第9937號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，由訴外人張東瑞承受，致無法移轉所有權登記予劉士博，但非可歸責於伊，劉士博解除系爭意向書，並非合法，其請求伊給付系爭本票票款及返還已付款項，均無理由等語，資為抗辯。
上訴人劉士博則以：伊依系爭意向書第1條約定，初期投資以3,000萬元為上限，該款項且包括向台糖公司洽購系爭建物坐落基地之土地價款，興建系爭建物之工程款為968萬元，伊已支付966萬
3,370 元，無未付工程款之情。兩造簽訂系爭意向書前，對造上訴人蔡水明已領得屏東縣政府所核發以其為起造人，建築基地為12 91-13地號土地，建築面積為4651.2平方公尺之（96）屏府建管（內）字第340號建造執照（下稱第340號建照），却未依該意向書第3 條之約定，將建照起造人變更為伊名義，已違約在先。乃系爭建物已於97年8 月29竣工，98年10月21日辦妥保存登記，蔡水明已無從再變更起造人名義為伊，而陷於給付不能，而系爭本票之簽交係屬損害賠償總額預定性違約金之約定，伊自得予以沒收，該本票債權已發生等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：蔡水明已無從將系爭建物建造執照起造人變更為伊名義，構成給付不能，伊已於99年7 月26日依法解除系爭意向書。況該建物已由張東瑞執行查封拍賣並取得所有權，蔡水明亦已無從移轉登記予伊，構成給付不能，伊得依民法第226條第1項、第259 條規定，請求蔡水明返還已付工程款及請求損害賠償，及依票據法第121 條、第52條、第97條規定，請求蔡水明給付系爭本票票款。如認系爭意向書第3 條關於變更起造人之約定係屬自始客觀不能而無效，伊並得依民法第247條第1 項、第113條規定，請求蔡水明回復原狀及賠償損害966萬3,370元等情，求為命蔡水明給付1,466萬3,370元，及其中1,416萬3,370元自99年7 月29日起，其餘50萬元自99年9月8日起，均加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
原審就本訴部分，廢棄第一審所為蔡水明勝訴之判決，改判駁回其訴；就反訴部分，廢棄第一審所為駁回劉士博請求蔡水明給付1,016萬3,370元本息部分之判決，改判命蔡水明如數給付，並駁回劉士博之其餘上訴，係以：蔡水明於93年6月6日及95年1 月23日，分別向台糖公司承租1291、1291-4及1291-13 地號土地，租期至103年6月5日及105年1月22日。屏東縣政府於96年3月14日核發系爭第340 號建照。兩造於96年12月11日簽訂系爭意向書，約定由劉士博出資在系爭土地上興建系爭建物，並取得所有權，蔡水明應協助劉士博向台糖公司取得系爭建物基地之所有權及其他土地之承租權。蔡水明於97年3 月14日簽交劉士博系爭本票，票面記載「此本票僅作屏東新北勢段1291-13等4筆（應為3 筆之誤）土地履約擔保之用，不做其他用途」。兩造並約定，若蔡水明未依意向書履行，劉士博得行使本票追索權。同日，並補充簽立「其他約定事項」，約定由蔡水明提供其父即訴外人蔡銀國所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段000 ○地號土地，為劉士博設定最高限額1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）， 於同年月31日完成抵押權設定登記。兩造於97年3 月間與訴外人林瑞麟訂立工程合約書，由林瑞麟承攬系爭建物之興建，工程款為968 萬元。蔡水明於97年3月25日申請變更第340號建照之建築面積為2335.2平方
公尺，並經核發（96）屏府建管（內） 字第340-1號建造執照。劉士博於97年6月2日前已給付蔡水明966萬3,370元，並於同年月6 日催告蔡水明，限於30日內將系爭建物之起造人變更為伊名義。系爭建物於97年8 月29日竣工，98年10月21日完成保存登記為蔡水明所有，劉士博以蔡水明已無法變更該建物起造人名義，給付不能為由，於99年7 月26日發函向蔡水明為解除系爭意向書之意思表示，經蔡水明於同年月28日收受。系爭建物經系爭執行事件拍賣，於101年12月20由張東瑞承受，執行法院於105年1 月26日核發權利移轉證明書等情，為兩造所不爭執。該建物既經張東瑞依法承受取得所有權，蔡水明已陷於給付不能，堪予認定。稽諸系爭意向書第1條文義，應認初期劉士博僅負責興建500坪範圍內之建物，參以兩造簽訂意向書後，蔡水明簽交劉士博面額共500萬元本票， 及其父蔡銀國提供土地為劉士博設定系爭抵押權，再衡諸抵押貸款實務等各情，堪認劉士博於該階段僅應給付 968萬元，其已付966萬3,370元，僅欠1 萬餘元。綜觀系爭意向書約定之兩造權義，蔡水明若以劉士博未給付該階段之欠款而拒絕自己之給付（移轉系爭建物所有權予劉士博），有違誠信原則，其執此主張同時履行抗辯，自屬無據，況蔡水明97年6 月16日之存證信函，及97年5月5日之通知書、同年12月23日之函件，均無行使同時履行抗辯之意。至其98年11月5日之存證信函雖稱「…（劉士博）尚欠二千餘萬元，請…於七日內支付餘款，並將蔡銀國抵押權塗銷及返還系爭二紙本票，即會依約履行第一項協議」，惟依約劉士博於該階段僅應給付968 萬元，則蔡水明就後階段之債務為催告及同時履行抗辯，亦屬無據。劉士博積欠系爭工程款至多為34萬6,000元，蔡水明自承其向張東瑞借款 353萬7,670元未償，張東瑞因而聲請強制執行，拍賣系爭建物並依法承受，致蔡水明無從履行移轉系爭建物所有權予劉士博之給付義務，自屬可歸責於蔡水明，應負民法第226條第1項之損害賠償責任。蔡水明簽發系爭本票係擔保其依系爭意向書之義務，但未記載係違約金性質，劉士博主張係屬違約金之約定，自無可採。蔡水明所負給付不能損害賠償責任，為系爭本票之擔保範圍，劉士博未能具體舉證其所受損害，依民事訴訟法第222條第2項規定，衡酌兩造締約之目的，蔡水明可歸責程度及劉士博所受損害等情，認劉士博請求給付本票面額500萬元之損害賠償過高，應以50萬元為允當，則其請求蔡水明給付票款50萬元，及自反訴狀繕本送達翌日（99年9月8日）起算之法定遲延利息，自屬正當。蔡水明依系爭意向書負有將系爭建物所有權移轉登記予劉士博之義務，因可歸責於己之事由致給付不能，劉士博於99年7 月26日以存證信函為解除系爭意向書之意思表示，經蔡水明於同月28日收受，其依民法第259條第1、2款規定，請求蔡水明返還已付之 966萬3,370元
及加計自99年7 月29起算之法定遲延利息，亦屬有據。從而，劉士博反訴請求蔡水明給付1,016萬3,370元，應予准許，且均為系爭本票擔保範圍，此與劉士博依票據法律關係請求給付票款 500萬元部分，係實質利益競合，除上述損害賠償50萬元部分外，不另命蔡水明給付票款。劉士博對蔡水明之債權，已逾系爭本票面額500 萬元，對系爭本票債權自屬存在。蔡水明本訴請求確認劉士博所持有系爭本票對伊之票據債權不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷基礎。
按解釋契約，應探求當事人之真意。系爭意向書第 8條約定「雙方若違反上述約定，違約之一方願賠償因不履行約定造成另一方所有之損害賠償，…」（見一審屏簡字卷第7 頁反面）。另兩造於訂立系爭意向書後之97年3 月14日，又補充簽立「其他約定事項」，由蔡水明之父提供所有土地為劉士博設定系爭抵押權，並由蔡水明簽交劉士博系爭本票，以擔保其依系爭意向書所定義務之履行，為原審認定之事實，則蔡水明簽交系爭本票予劉士博，究其性質為何？是否係依系爭意向書第8 條之約定，若其違約時所負賠償總額之預定？並不明瞭。劉士博於原審稱該500 萬元本票是損害賠償範圍之預定（見原審卷㈠第124 頁），是否不可採？有待進一步釐清。原審未查，逕以系爭本票未載係違約金，即為劉士博不利之判決，已嫌速斷。又損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，法院始應斟酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。原判決未說明劉士博有何不能證明其損害數額或證明有重大困難之情事，逕以劉士博未具體舉證其所受損害額，依民事訴訟法第222條第2項規定，認劉士博請求之損害賠償以50萬元為適當（見原判決第11頁），而為劉士博不利之判斷，於法亦有未合。此外，倘系爭本票係屬損害賠償額預定之擔保，則系爭意向書經解除後，蔡水明所負返還已受領金錢之義務，是否為系爭本票擔保之範圍，亦值推求。原審未予詳查，即認系爭本票尚擔保蔡水明所負返還劉士博已受領之966萬3,370元本息債務，而為蔡水明敗訴之判決，仍屬速斷。末按民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果（參見本院60年台上字第2085號判例）。劉士博於99年7 月26日存證信函係主張蔡水明已不能變更系爭建物之起造人名義而給付不能，乃解除契約（見一審屏簡字卷第201頁)，縱劉士博於原審言詞辯論期日，亦陳稱因系爭建物遭拍賣，致給付不能構成違約等詞（見原審卷㈡第315 頁反面），然似未見劉士博主張係因蔡水明無法移轉系爭建物所有權，而解除系爭意向書。原判決認系爭建物因遭拍賣由張東瑞承受，已給付不能，劉士博於99年7 月26日以存證信函向蔡水明為解除意向書之意思表示，經蔡水明於同年月28日收
受，生解除效力，進而認劉士博請求蔡水明返還已付之966萬3,370元，係屬有據云云（見原判決第10、11頁），不無認作主張之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477 條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日