臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第63號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳祖德律師
複代理人 甲○○
被 告 復華商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國96年8 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年二月六日起至被告同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月於每月十日給付原告新台幣肆萬參仟捌佰元，暨各期自每月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告在各期屆期後，以新台幣壹萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆萬參仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠伊受僱被告擔任商務金融部派駐中壢分行之業務襄理，按月 計薪，嗣被告於民國96年1 月26日發函稱伊因業績表現未符 公司標準欲資遣伊，生效日為96年2 月6 日等語，惟勞動基 準法第11條、第12條對於雇主解僱權限採取列舉規定，是雇 主非有正當理由，應不得解僱勞工，且依勞動基準法第11條 第5 款規定所謂「確不能勝任工作」，應指勞工在客觀上之 學識、品行、能力、身心狀況等不能勝任工作，或勞工主觀 上能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者方屬 之，加之，基於保障勞動契約安定性，雇主解僱勞工，應符 合解僱最後手段性，是判斷勞工是否確有不能勝任工作之情 形，需已達雇主得將其解僱之程度。而伊於受僱被告後，95 年第2 、3 季均領取業績獎金，被告並於95年12月26日安排 伊參加被告銀行企業業務暨風險控管研習班，足見伊的學識 、品行、能力、身心狀況皆佳，且主觀上積極進取，無能為 而不為之情形，被告憑空妄稱伊業績未符公司標準，且未徵 詢伊是否願受安排至其他部門任職即予資遣，不僅有權利濫 用情形，且有違解僱最後手段性原則，其所為資遣於法未合 。兩造間僱傭關係自當繼續存續。
㈡伊受僱被告之試用期間為6 個月，即自95年5 月3 日起至95 年11月2 日止，試用期滿被告應即積極行使考核權，迄至被 告於96年1 月26日發函稱伊業績未達標準時止，伊工作期間 已近9 個月，早已超過6 個月試用期，足認被告承認伊已通 過考核並予正式任用，自不得再於事後以伊未通過考核為由 ，終止勞動契約。況本件逾放戶即第三人威塑股份有限公司 （下稱威塑公司）乃被告舊有客戶，授信期間繳款正常，因 有資金需求，乃再次向被告提出貸款要求，因原承辦人員離 職，始轉由伊服務，伊僅是綜合申戶提供之資料，初步撰寫 報告，然後向上轉呈，對於案件之准駁，完全沒有決定權， 自無從要求伊就此逾放戶未依約履行乙節負全責。又僱用人 受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬 ，民法第487 條前段定有明文。本件兩造間僱傭關係既不因 被告片面終止勞動契約而失效，伊亦已向被告為給付勞務之 通知，惟被告仍拒絕受領，被告自應依原僱傭契約約定發薪 日、薪資金額等條件給付工資。爰依兩造間僱傭契約之法律 關係，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示 ，及其中第2 項部分，為以供擔保為條件之假執行宣告。二、被告則抗辯：
㈠按勞動基準法第11條第5 款所謂「勞工對於所擔任工作確不 能勝任」，係指於勞工所提供勞務無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，應允許雇主終止勞動 契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可歸責勞工 之間無必然關係。且所謂不能勝任工作之事由，除包括勞工 客觀上學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作外，亦包 括勞工主觀上能為而不為、可以作而無意願作之情形在內， 故如勞工違反其應忠誠履行勞務給付之義務，無法期待一合 理之雇主繼續該契約者，更應許雇主以勞工主觀上不能勝任 為由，加以解僱。又約定有試用期間之勞動契約，雇主得藉 由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞 動契約與否之約定，是凡約定有試用期間之勞動契約，與一 般勞動契約有所不同，唯有透過一定之試驗期間且經雇主考 核合格而認該新進員工之適格性與勞力確符合該企業所需時 ，其始取得正式員工之資格，反之，如未通過考核，雇主自 得基於自身企業需求而終止勞動契約。
㈡本件原告係於95年5 月3 日起任職被告公司企業金融業務總 處商務金融部通路管理科中小企業授信人員，而派任至分行 擔任試用業務襄理乙職，兩造間勞動契約並約定有6 個月試 用期間，原告需經試用期滿由被告考核合格後，始予正式任 用成為被告正式員工，倘於試用期間經考核評定為不合格者
，被告依約得停止試用終止契約。而原告所負責授信業務乃 銀行最重要業務，更是銀行收益主要來源，辦理授信業務的 健全與否，勢將直接影響銀行生存發展根基，故承作授信業 務人員除應遵守安全性、流動性、收益性、公益性及成長性 等基本授信原則外，針對個別授信戶，亦應於審核授信案件 時，就借款人、借款用途、償還來源、債權保障、授信展望 等節加以評估，是以金融機構承作授信業務人員於辦理授信 業務時，應具有較高的風險管控及評估能力，以篩選、避免 承作債信不良或體質不佳之客戶，降低日後授信逾期之風險 。是原告承作授信業務應擬定客戶往來策略、拜訪客戶、瞭 解客戶之業務狀況及需求、優缺點及獲利能力，以判斷並負 責授信風險，且應追蹤現放案件，掌握公司營運狀況，確認 符合批示條件，並依授信規章，呈報信用貶落之案件，以控 管自己所轄企金案件品質。惟原告於其試用期間所承作有關 95年8 月之第三人威塑公司之商務金融授信案件，竟於95年 10月31日即貸放2 個月後之試用期內即發生逾期之情，預估 被告承受最大損失為新台幣（下同）3,000 餘萬元，原告並 於95年11月13日製作企金授信戶發生重大事件報告表，向被 告之企金授信部通報重大事件，被告於95年12月4 日接受該 通報後，隨即將該案移送債權管理部進行後續訴追事宜。觀 諸本件原告於試用期間業績表現，雖於業務數量上達成目標 點數，然其所承作第三人威塑公司授信案件，竟於貸放2 個 月即發生逾期，與原告承作案件數量相較，其逾放比已高達 7.19 ％ ，較被告同期逾放比僅約2 ％高出許多，足見其欠 缺擔任承作授信業務之適格性與風險控管、評估之能力，即 原告所承作授信案件之品質顯有欠缺，且以本件原告係試用 勞工，非正式員工，本無須具備勞動基準法之法定終止事由 ，被告即得終止與原告間勞動契約。故經考核後，原告實無 取得被告正式員工之資格。被告乃以原告試用期滿，經考核 不合格為由，依被告制訂工作規則、員工任用管理辦法等規 定，終止與原告間勞動契約。況原告既已欠缺擔任承作授信 業務之適格性與風險控管、評估能力，即已符合勞動基準法 第11條第5 款之規定，被告據此終止勞動契約，要屬合法。 ㈢又工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第3 款前段定有明文。原告雖稱其每月工資43,800元云云，惟其 中1,800 元乃伙食津貼，非屬勞動對價之經常性給與，應不 得計入工資。再者，主張債權人應負遲延責任之債務人，就 債權人拒絕受領之事實，有舉證之責任。本件原告僅空言指 摘其已向被告表示給付勞務之通知云云，未詳舉證以實其說 ，其主張顯不足採。且依民法第487 條但書規定，受僱人因
不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠 於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，故如原告另有 於他處服勞務而取得利益，自應予扣除。並聲明：原告之訴 及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告 免予假執行。
三、查原告自95年5 月3 日起受僱被告擔任企業金融業務總處商 務金融部通路管理科中小企業授信人員，並派任至分行擔任 試用業務襄理乙職，每月領取固定本薪42,000元及伙食津貼 1,800 元，兩造間勞動契約約定有6 個月試用期間；原告於 試用期間業務數量上已達成目標點數，然其於95年8 月間所 承作第三人威塑公司之商務金融授信案件，於貸放2 個月後 即95年10月31日即發生逾期之情，原告並於95年11月13日製 作企金授信戶發生重大事件報告表，向被告之企金授信部通 報此重大事件；嗣被告於96年1 月26日發函稱原告因業績表 現未符公司標準欲資遣原告，生效日為96年2 月6 日等語， 業據原告提出公司函、薪資表（見本院卷第7 、12頁），及 被告提出該公司通知、企金授信戶發生重大事件報告表、業 務人員業績統計表（見本院卷第38、55、58頁）等件為證， 且為兩造所不爭執，均堪信為真實。原告主張被告與之終止 勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存續，但為被告所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執要旨應在於：㈠被告 是否得以原告在試用期間經考核評定不合格為由，停止試用 終止與原告間勞動契約？㈡原告有無勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任工作之情形？㈢被告有無受領勞務遲延之情 形？茲分項析述如下。
四、本件兩造間試用期間已屆滿，被告嗣不得再以原告試用期間 考核不合格為由，終止與原告間勞動契約：
㈠查我國勞動基準法並未對試用期間或試用契約設有規範，然 因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審 查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應 企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位有必要 與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展 是否適格，以保障企業之利益。相對地，勞工於試用期間內 ，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於 該企業。是以，勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間 勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生，惟勞雇雙方保 留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由 該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未 濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞動基準 法所規定之法定終止事由。經查，本件原告自95年5 月3日
起受僱被告，雙方曾約定試用期間為期6 個月，為兩造所不 爭執，已如前述，是原告試用期間自95年5 月3 日起至95 年11月2 日止，應可認定。
㈡而試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工 作之能力，作為是否於期滿後繼續與勞工締結僱傭契約之考 量，故於試用期滿之際，雇主即有積極為評價之義務，倘僱 用人於試用期間屆滿後，未於相當期間內行使其考核及終止 契約權能，自應認為雇主所保留之契約終止權已經消滅，勞 工應視為正式僱用勞工，雇主不得事後再以勞工經考核不合 格為由，終止與勞工間勞動契約。查原告自95年5 月3 日至 被告處任職，其試用期間應至95年11月2 日屆滿，業如前述 ，惟被告至96年1 月26日始通知原告將終止任用，距原告試 用期間屆滿之日已近3 個月，對照原告之試用期間僅6 個月 ，被告之考核時間幾達試用期間之一半，此無異未得勞工之 同意，無端延長原告之試用期間，自不應容許，是被告抗辯 自95年11月3 日起至96年1 月26日此段期間為其考核期間云 云，顯不相當，原告應視為已經被告正式僱用之勞工，除具 備勞動基準法所規定之法定終止事由外，被告不得任意終止 兩造間勞動契約。況觀之被告於96年1 月26日係通知原告： 「台端業績表現未符公司標準，予以終止任用，並依法核予 資遣費用，離職日期為96年2 月5 日，生效日期為96年2 月 6 日，請依規定辦理離職手續」等語（見本院卷第7 頁）， 而兩造於96年3 月7 日在桃園縣政府勞資爭議調解會議為調 解時，原告亦係提及伊無法接受被告之資遣，請求被告應恢 復其僱傭關係，被告亦僅提及兩造間僱傭關係終止等語（見 本院卷第11頁），足見被告對原告所為公告、通知及協調等 ，均非以試用期滿為由，終止兩造間僱傭契約，則被告嗣於 本件訴訟中始主張兩造間僱傭契約已因原告試用期滿經考核 不合格而終止云云，自不足採。
五、被告抗辯原告有勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任工作 之情形，亦無可採：
㈠按勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指 勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況等，不能勝任 工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而無意願做 ，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院 86年台上字第82號裁判意旨可以參照）。查本件原告受僱被 告後，於試用期間業績表現已於業務數量上達成目標點數， 達成率高達130 ％，且於95年第2 、3 季均領取業績獎金， 被告並於95年12月26日安排原告參加被告銀行企業業務暨風 險控管研習班等情，業據原告提出業務獎勵金薪資表、上課
名單，及被告提出業務人員業績統計表等（見本院卷第8 、 10、58頁）為證，且為兩造所不爭執，可見原告招攬業務之 能力並非不足。再者，依被告所提試用員工考核表記載（見 本院卷第59頁），原告於工作速度、工作準確性、工作態度 、服務禮貌、敬業精神、人際關係、合作精神、業務知識、 頭腦靈敏度、學習精神、品行操守、生活交遊等項目均有8 至9 分之良好評價（單項總分10分），總評分高達82分，被 告並認為原告之抗壓力強、負責任、業績表現佳等語，亦堪 認原告於被告企業所需之業務能力、操守、適應企業文化及 應對態度等要求均屬適任。
㈡被告雖抗辯原告所承作第三人威塑公司授信案件，於貸放2 個月後即發生逾期，造成被告損失高達3000餘萬元，顯見原 告欠缺擔任承作授信業務之適格性與風險控管、評估能力云 云，惟兩造不爭執原告負責授信業務之職務內容係拜訪客戶 、瞭解客戶業務狀況及需求、優缺點及獲利能力等節後，撰 寫信保案件基本資料檢核表、授信企業戶信用風險評分表、 風險評估報告等為綜合評量後，提出商務金融授信審核表， 擬定授信建議，然後轉呈小組長、徵審人員、業務主管、徵 審主管審核，其中小組長、徵審人員仍須與該授信戶接洽， 評估是否有如原告等業務人員未揭露之風險，以判斷是否承 作，倘認不予承作，則退件，如認可以承作，則需將風險揭 露後送交業務主管、徵審主管審核並為准駁，上開小組長、 徵審人員、業務主管、徵審主管等並得變更業務人員原擬定 授信條件等情（見本院卷第96頁背面、第109 頁），並有原 告提出被告不爭執真正之他授信戶商務金融授信審核表（見 本院卷第98至105 頁）在卷可佐，堪信關於被告之商務金融 授信與否，非原告1 人可以決定，原告僅是綜合授信戶之資 料，經過初步查證、彙整後，撰寫相關報告，依序轉呈，以 供被告公司有權者審核並決定究核貸與否及貸款條件等節， 是縱原告承作第三人威塑公司之授信案件，威塑公司於貸放 2 個月後即發生逾期情事，該等逾放損失自不應由原告1 人 承擔，亦難僅以該案逾放結果證明原告有如被告所指欠缺擔 任承作授信業務之適格性與風險控管、評估能力等情屬實。 況依被告提出第三人威塑公司之商務金融授信審核表、信保 案件基本資料檢核表、授信企業戶信用風險評分表、風險評 估報告等件（見本院卷第54頁、第113 至121 頁）觀之，第 三人威塑公司前向被告貸款期間還款、信用皆正常，原告並 已照會其餘與威塑公司往來之銀行、進貨廠商、銷貨廠商等 ，均認為威塑公司債信良好，無不良紀錄，被告之徵審人員 鄺采芳並於貸款條件加註應取得威塑公司其他關係企業之信
保查覆書及威塑公司於95年6 、7 月之員工投保人數證明存 參後，始可撥貸等語，則本件授信案件實已經含原告在內之 被告相關授信人員層層查核，皆認為威塑公司之信用、還款 能力及營運並無異常後，始同意貸款，被告並自承本件授信 案件除最終發生逾放結果外，經業務人員、小組長、徵審人 員至現場看均未發現有其他異常情形等語（見本院卷第123 頁背面），自難認原告於本件授信案件之初有何因能力未逮 致違反規定或有能調查事項卻漏未調查而誤為授信等不能勝 任工作情事；被告又未能指明於本件授信案件自准予核貸至 威塑公司逾期清償期間，原告有何得提前掌握威塑公司營運 不佳、信用貶落情形，卻未及時追蹤掌握等無法善盡授信業 務人員風險控管能力之情，尚難僅以單一案件逾放結果，遽 謂原告不能勝任其工作。從而，被告以原告不能勝任工作為 由，終止與原告間僱傭關係，並不合法，自不生終止之效力 ，原告主張兩造間僱傭關係仍存在，即有理由。六、被告有受領勞務遲延情形，原告請求被告給付薪資核屬有據 ：
㈠按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487 條前段定有明文。又請求將來給付之 訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第 246 條亦有明文。兩造間僱傭關係仍然存在，已如前述，被 告卻再三爭執已與原告終止僱傭關係，顯已預示拒絕受領其 勞務給付之意思，而原告於被告違法將其解僱時即表示反對 ，主張兩造間僱傭關係仍存在，並於96年2 月6 日至原上班 地點即桃園縣中壢市○○○路7 號欲打卡上班，但因被告將 打卡單收走而無法正常上下班等情，有原告提出存證信函2 紙在卷可按（見本院卷第69至73頁），可見原告已將準備給 付勞務情事通知被告，經被告拒絕受領，原告自無補服勞務 之義務，被告則有受領勞務遲延之情形，將來亦有不履行其 應給付原告薪資義務之虞，故原告請求被告按月計付到期及 未到期之薪資，應屬有據。
㈡次按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作 而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計 件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經 常性給與均屬之」。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲 得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在 一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬 工作上之報酬，在制度上有經常性者，均屬工資之一部。本 件原告每月領取薪資項目，除固定薪資42,000元外，並有伙 食津貼1,800 元，為兩造所不爭執，而經常性給與之伙食津
貼為工資之一部分，應併入工資計算退休金，已據內政部71 年12月16日(71) 台內勞字第130863號函釋在案。則以本件 兩造約定每月給付伙食津貼1,800 元，其金額、給付方式固 定，又非屬勞動基準法施行細則第10條所列各款範圍內，自 屬勞工因工作而獲得經常性報酬，應為工資之一部。被告抗 辯原告薪資應扣除伙食津貼1,800 元云云，並不可採。 ㈢另被告抗辯依民法第487 條但書規定，原告另有於他處服勞 務而取得利益，應自原告請求之薪資中扣除云云，惟經本院 依被告聲請調閱原告之勞工保險投保資料（見本院卷第131 至133 頁），原告自遭被告資遣後，並未有資料顯示其至他 處任職，而被告又未能提出其他證據證明原告確有於他處服 勞務而取得利益等情屬實，則被告抗辯應扣除原告另取得之 利益云云，亦無可取。準此，原告請求被告給付自遭被告資 遣時起至被告同意伊繼續提供勞務給付之日止，按月給付伊 薪資43,800元，即屬有據。
七、綜上所述，原告主張被告終止兩造間僱傭契約不合法為可採 ，被告抗辯則無足取，又被告公司係於每月10日預發當月薪 資，亦有被告提出其工作規則在卷可參（見本院卷第42頁） ，從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於兩造 間之僱傭關係，請求被告應自96年2 月6 日起至被告同意原 告繼續提供勞務給付之日止，按月於每月10日給付原告薪資 43,800元，並各期自每月11日起至清償日止，按年息5 ％計 算之遲延利息，均有理由，應予准許。
八、本件兩造就如主文所示第2 項部分，均陳明願供擔保，請准 宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當擔保 金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條 第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 臺灣臺北地方法院勞工法庭
法 官 管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 書記官 趙郁涵
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