臺灣臺北地方法院民事判決 95年度仲訴字第5號
原 告 中興電工機械股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林麗珍律師
徐正坤律師
丙○○
被 告 行政院環境保護署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶律師
黃欣欣律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國96年8月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於 得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法 第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告 行政院環境保護署之法定代理人於訴訟中由張國龍變更為乙 ○○，並由其具狀聲明承受訴訟，核其承受訴訟之聲明合於 前開規定，應予准許，合先敘明。
二、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於30日之不變期間內為之，該 項期間自判斷書交付或送達之日起算，仲裁法第41條第2項 定有明文，又提起撤銷仲裁判斷之訴，雖非不得追加其原因 事實，惟所追加者如可據以獨立提起另一撤銷仲裁判斷之訴 者，仍應受前述不變期間之限制（最高法院86年台上字第 3248號民事判決要旨參照）。而撤銷仲裁判斷之訴，足使原 具確定力之仲裁判斷失其效力，性質上屬於形成之訴（最高 法院94年台抗字第61號民事裁定要旨參照），如就仲裁判斷 之事項有仲裁法第40條第1項所列9款之原因之一者，即得提 起撤銷仲裁判斷之訴。故各個提起撤銷仲裁判斷之訴之原因 ，在法律上應為分別獨立之形成權，為不同之訴訟標的，如 原告對於同一之仲裁判斷主張有數項法定撤銷仲裁判斷之原 因，而提起撤銷仲裁判斷之訴，乃數個形成權之競合，而為 數個訴訟標的之客觀的訴之合併，並非僅為數種獨立之攻擊
方法。故提起撤銷仲裁判斷之訴，其所追加者如係得獨立提 起撤銷仲裁判斷之訴之原因事實者，仍應受前述不變期間之 限制。經查，原告起訴時主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第40 條第1項第4款規定，係以仲裁庭未使當事人就違反契約附隨 義務之爭點為陳述為其原因事實（見本院卷㈠第14頁至第17 頁），嗣原告於96年5月22日當庭追加違反同一條項款之原 因事實「仲裁庭亦未使當事人就與有過失之爭點為陳述之機 會」（見本院卷㈡第339頁），揆諸上開說明，核屬訴訟標 的之追加。經查，原告已於95年6月16日收受系爭仲裁判斷 ，此有中華民國仲裁協會仲裁文書送達收據影本一紙附卷可 按（見本院卷㈡第3頁），則原告於96年5月22日始為前揭訴 之追加，顯已逾30日提起撤銷仲裁判斷之不變期間，則原告 追加之訴自不合法，應予駁回，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：緣兩造就台北縣八里、新竹市垃圾資源回收 廠（下簡稱「系爭工程」）於民國83年5月24日簽訂「台北 縣八里、新竹市垃圾資源回收廠興建工程合約書」（下稱系 爭合約書），依系爭合約書第12條第1項規定，附件I之「台 北縣八里、新竹市垃圾焚化廠興建工程統包合約招標文件（ 含修正事項與補充說明）」（以下簡稱「招標文件」）亦為 系爭合約書之一部分，系爭工程招標文件包括A1「投標須知 」、A2「合約條款」、A3「營運操作管理」及A4「技術移轉 計畫」等冊。原告依系爭工程招標文件A3/3.1.5(a)之規定 就新竹市廠與八里廠之營運操作管理乙事，分別與新竹市政 府及台北縣政府議價，惟議價結果均未能達到上述招標文件 A3/3.1.5(a)所規定之價格。為此，原告前於90年12月間提 付仲裁請求被告賠償招標文件所規定之價格與議價差額新臺 幣（下同）514,856,630元，並經中華民國仲裁協會（下稱 仲裁協會）作成90年度仲聲愛字第180號仲裁判斷（下簡稱 第一案），命被告應給付原告自90年8月中至92年3月底之價 差合計153,798,294元及其利息，並已執行完畢在案。原告 嗣於93年8月31日提起93年度仲聲愛字第108號仲裁事件，以 相同之事實理由請求被告給付自92年4月1日起至92年9月30 日止之八里廠操作營運費用價差78,950,963元，經仲裁協會 作成93年度仲聲愛字第108號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷 ），命被告應給付原告9,128,208元及其利息，惟系爭仲裁 判斷有下列應予撤銷之事由：
⒈有關①兩造系爭合約就新竹及八里二廠操作營運工作之規定 ，是否為系爭合約之一部而拘束兩造？②系爭合約招標文件
A1/1.17.2(d)決標作業對營運操作工作之議約規定既拘束雙 方，所定議價規則究為何意？③原告如不以低於操作營運之 最後固定報價之價格與地方政府簽約，有無負違約責任之顧 慮？④被告是否應就地方政府不依合約議價規定議約，對原 告負損害賠償責任？等先決問題之爭點，業經第一案之仲裁 庭依法作成判斷，依仲裁法第37 條第1項之規定，第一案仲 裁判斷於兩造間已有既判力，依爭點效之效力，系爭仲裁庭 之仲裁人在以上開爭點為先決問題之不同後案仲裁請求之審 理上，即不得採用與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與 第一案相反之判斷。系爭仲裁判斷與第一案仲裁判斷之當事 人與爭點均相同，且系爭仲裁判斷並無當事人提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷之情形，第一案仲裁判斷亦無顯然違背 法令之情形，是以系爭仲裁判斷即應受第一案仲裁判斷理由 之爭點效拘束，惟系爭仲裁判斷未受第一案仲裁判斷之拘束 ，而違反「爭點效」，故系爭仲裁程序違反法律規定，而有 仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事由。 ⒉系爭仲裁判斷之理由係以被告違反契約附隨義務之認定及對 於附隨義務之履行違反誠實信用原則，應依民法第227條第1 項規定負損害賠償責任為其判斷基礎，惟關於被告有無違反 締約前生之契約義務或履約後之後契約義務等附隨義務，原 告於系爭仲裁程序中並未提出該等主張，仲裁庭於詢問終結 前亦未行使闡明權詢問兩造關於被告有無違反系爭契約附隨 義務之意見，使原告得以考慮是否據此提出主張，被告亦因 此無答辯之機會，是故仲裁庭業已違反仲裁法第23條第1項 「應予當事人充分陳述機會」之規定，而有仲裁法第40條第 1項第3款規定應予撤銷之事由。
⒊原告於系爭仲裁程序中僅主張請求權基礎為民法第268條及 第227條第1項之損害賠償請求權，並未主張被告有附隨義務 之違反而應負損害賠償責任，仲裁庭逕以原告所未主張之請 求權作為判斷之基礎，有仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無 關之違法，而有仲裁法第38條第1款之情形，依同法第40條 第1項第1款應予撤銷，且仲裁庭之仲裁程序業已違反民事訴 訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2 項之規定，有仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事由 。
⒋系爭仲裁判斷關於不採認「爭點效」及原告對於系爭契約之 履行與有過失，而應負擔50%責任之認定，有仲裁判斷不附 理由之違法，而有仲裁法第38條第2款之情形，依同法第40 條第1項第1款規定應予撤銷。
⒌主任仲裁人違反仲裁法第15條所定之告知義務而顯有偏頗，
有仲裁法第40條第1項第5款規定系爭仲裁判斷應予撤銷仲裁 判斷之事由。
為此爰依同法第41條規定於法定期間內提起本件訴訟。並聲 明：中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第108號仲裁判斷應 予撤銷。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告雖辯稱於系爭仲裁案中已提出新證據，故仲裁庭作成不 同於第一案之仲裁判斷云云，惟被告迄今仍未指出其所辯之 「新攻擊防禦方法」為何，足證被告於系爭第二案仲裁程序 中根本未曾提出任何新攻擊防禦方法，自不足該當應例外否 認「爭點效」之要件。
⒉系爭仲裁案件於94年12月8日第三次詢問會議結束時，主任 仲裁人羅昌發教授即已諭知將於第四次詢問會議辯論終結系 爭案件，詎料95年1月6日第四次詢問會議召開時，被告竟以 原告選任之仲裁人林誠二教授曾任第一案之仲裁人為由，聲 請林誠二教授迴避，林誠二教授隨即表示辭任，被告選任之 仲裁人古嘉諄先生亦表示辭任，然林誠二教授曾任第一案之 仲裁人並非仲裁法第15條第2項各款所定之迴避事由，被告 亦無理提出請求林誠二教授迴避，顯見被告根本不遵循仲裁 法之規定。又於兩造選任之仲裁人出缺、95年3月9日第五次 詢問會議召開前，主任仲裁人羅昌發教授竟接受被告代理人 理律法律事務所之委託，就劉偉杰侵占案為理律法律事務所 出具鑑定報告，且違反仲裁法第15條第2項之規定，未告知 原告其受被告代理人理律法律事務所之委託，其未告知之原 因已非無疑，亦使原告喪失依仲裁法第16條第1項第2款規定 請求其迴避之機會，且其明知其他仲裁庭成員有揭露受被告 代理人理律法律事務所委任之情事，卻未以同一標準善盡告 知義務並依法揭露，而於其委任人理律法律事務所違法要求 林誠二教授迴避，造成二位仲裁人於辯論期日請辭之敏感時 刻，隱瞞此一可能影響仲裁判斷公正性之事實，自難為原告 所信服。是主任仲裁人羅昌發教授就仲裁法第15條第2項第3 及第4款所規定應告知當事人之事由而未揭露，已違反仲裁 法第15條所定之告知義務而顯有偏頗，依仲裁法第40條第1 項第5款規定系爭仲裁判斷應予撤銷。
⒊被告雖辯稱羅昌發教授係受理律法律事務所委任律師寰瀛法 律事務所之委託而出具鑑定報告，惟查出具鑑定報告之鑑定 人應係受案件當事人（即理律法律事務所）之委任而出具鑑 定意見，應無由受任律師委任之理，縱使羅昌發教授形式上 係受理律法律事務所之委任律師寰瀛法律事務所之委託出具 鑑定報告，寰瀛法律事務所亦係以理律法律事務所代理人之
身分而為委任，其委任之效力應歸屬於本人（即理律法律事 務所），是故羅昌發教授縱使形式上係由寰瀛法律事務所委 任，委任關係仍存在於理律法律事務所與羅昌發教授之間， 被告所辯自不足採。主任仲裁人羅昌發教授既違反仲裁法第 15條第2項規定之告知義務，就仲裁判斷之結果而言被告環 保署獲得極大比例之勝訴，已難謂無偏頗被告及其代理人之 情事。縱認理律法律事務所委任羅教授出具專家意見非屬仲 裁法第15條第2項第3款所定之「僱傭」或「代理」關係，而 係基於「委任」關係，仍該當於同法第15條第2項第4款所定 「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之 虞者」，仲裁人亦應依仲裁法第15條第2項告知當事人，使 當事人得請求其迴避。至於被告抗辯被告之系爭仲裁案件代 理人國際通商法律事務所徐頌雅律師已知悉羅昌發教授出具 專家意見云云，原告否認之，蓋徐頌雅律師於系爭仲裁案辯 論終結前應未代理上開調解案件，自無從知悉羅昌發教授有 受理律法律事務所委任出具鑑定報告之情事。事實上，徐頌 雅律師亦未曾於系爭仲裁案辯論終結前，告知原告羅昌發教 授有受理律法律事務所委任之情事，此由系爭仲裁判斷作成 後，國際通商法律事務所於2006年6月26日就仲裁判斷內容 所出具之法律意見第9頁及第11頁內容可稽，足證原告於系 爭仲裁案件結案前均無所悉。退萬步言，縱認徐頌雅律師曾 於系爭仲裁案辯論終結前，因複代理上開調解案而知悉主仲 羅昌發教授有受理律法律事務所委任之情事，惟徐頌雅律師 因複代理第三人國泰世華銀行所知悉之仲裁人迴避事由，其 並非代理原告系爭仲裁案而知悉，且徐頌雅律師是否知悉迴 避事由係屬事實行為，並非法律行為，徐頌雅律師就「知悉 迴避事由」並非代理原告之訴訟（仲裁）行為，徐頌雅律師 如未於仲裁庭辯論終結前告知原告此一迴避事由，因事實行 為本身無從「代理」，其亦非本於「仲裁代理人」之身分所 為之代理行為，故被告辯稱原告未依仲裁法第17條第1項規 定於知悉迴避原因後14日內向仲裁庭提出云云，自不足採。二、被告則為下列抗辯：
㈠就仲裁庭所作成之仲裁判斷，學說及實務上則均認司法機關 不得再重為實體之審查，且除有法定之撤銷仲裁事由，當事 人得依法提起撤銷仲裁判斷之訴外，縱仲裁判斷具有其他瑕 疵，亦非法院所得審理並據以撤銷。抑有進者，法院實務更 已明認法院在審理撤銷仲裁判斷之訴時，因非屬仲裁程序之 上級審，故就仲裁庭之實體爭議，不得為實體之審查。本件 原告提起本件訴訟，雖係主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條 第1項第1款、第3款、第4款以及第5款等事由，惟細繹其所
主張之理由，則仍係在爭執兩造於系爭仲裁程序所爭執之各 項實體爭議事項，是其提起本件之訴訟，顯不符法定之撤銷 事由，自應予以駁回。
㈡原告雖主張系爭仲裁判斷違反兩造間另案仲裁之「爭點效」 ，故構成「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁判斷事由云 云，惟撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審 或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所 列各款事由加以審查。其中第4款所稱仲裁人之參與仲裁程 序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在參與仲裁之程序 上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背 法律所規定之仲裁人參與程序者而言。至於仲裁判斷所持之 法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適， 此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查 。況所謂「爭點效」事實上並非法律之明文規定，且實務上 對於民事訴訟程序是否應認可「爭點效」之理論，亦多有爭 議，因此審理系爭仲裁案件之仲裁庭，於說明不採用爭點效 之理由後，本於其認定事實、調查證據以及適用法律之職權 行使，做成與兩造間另案即90年度仲聲愛字第180號仲裁判 斷結果不同的仲裁判斷，自無任何不法。此外，原告主張系 爭仲裁判斷與第一案仲裁判斷之爭點效違反云云，一則因均 係就其在仲裁程序中已為之主張，於本件再事爭執，一則與 撤銷仲裁判斷之法定事由無涉，鈞院自毋庸予以審酌。 ㈢原告指稱系爭仲裁判斷認被告違反附隨義務，係以原告未主 張之攻擊方法作為判斷基礎，故其所踐行之仲裁程序違反民 事訴訟法關於「當事人進行主義」及「言詞辯論主義」之相 關規定，亦構成仲裁法第40條第1項第1、3、4款之撤銷仲裁 判斷之事由云云。惟民法第227條關於債務不履行之請求權 基礎，不但係原告提請仲裁時即已明白主張者，並無違反民 事訴訟法關於當事人進行主義及言詞辯論主義相關規定之情 形，且原告於此一爭點上亦係獲得有利之判斷，故其尤無據 此訴請撤銷仲裁判斷之權利保護必要。況原告提起系爭仲裁 案件之仲裁聲請時，其請求權之基礎係包括民法第26 8 條 及民法第227條第1項之規定，而有關後者，原告係主張被告 違反系爭工程合約招標文件第A1/1.17.2(d)第2項之規定， 故系爭仲裁庭乃以被告違反契約附隨義務為由，命被告應依 民法第227條第1項規定對原告負損害賠償責任乙節，是姑不 論仲裁庭此次法律適用是否正確，且是否為兩造所認同，事 實上並未偏離兩造之爭執重點，故本件並無原告所稱「仲裁 庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情形。再者，系爭仲裁 庭審理後認為被告恐有違反附隨義務之情形，因而認被告應
就原告之損害負擔部分賠償責任，是以本件縱依原告之主張 認系爭仲裁庭就被告違反附隨義務之認定，有未使「當事人 」陳述之情形，然因此受有不利益之判斷者，亦係本件被告 ，而非原告，是原告本件訴訟之提起亦顯然欠缺權利保護必 要，而不得據此請求撤銷該仲裁判斷。
㈣原告雖又以仲裁庭逕以原告未主張之請求權作為判斷基礎， 係屬訴外裁判，構成前述撤銷仲裁判斷之事由云云。惟原告 提起系爭仲裁聲請時所主張之請求權基礎包括第三人負擔契 約及民法第227條之不完全給付，仲裁庭則認本件合約非屬 第三人負擔契約，惟被告恐有違反附隨義務而致債務不履行 情事，故判斷被告應負擔原告部分之賠償責任，因此仲裁庭 認被告違反附隨義務，絕無原告所謂「仲裁判斷與仲裁協議 標的之爭議無關」之撤銷仲裁判斷事由存在。況於系爭仲裁 程序中，雖經被告抗辯認關於民法第268條之主張不在兩造 仲裁協議之範圍，惟關於民法第227條之主張係屬仲裁範圍 ，兩造則無爭執，詎原告見系爭仲裁判斷對其不利，竟翻異 其先前之主張，實無理由。原告既因仲裁庭認定被告違反附 隨義務而獲得有利之判斷，其竟以仲裁庭就附隨義務之認定 係構成訴外裁判，而依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第 1款訴請撤銷該仲裁判斷，本件訴訟顯然欠缺權利保護必要 ，而不應准許。
㈤原告主張系爭仲裁判斷在「未採認爭點效」及「認定原告對 契約履行與有過失」等2項爭點上未附理由，惟本件仲裁庭 對於何以不採「爭點效」及何以認定原告與有過失乙節，均 已於仲裁判斷中詳述其理由，其中有關「爭點效」部分，系 爭仲裁判斷第74頁至第75頁係以民事訴訟法上關於「爭點效 」之理論既未行諸明文、亦無司法實務上之共識，且民事訴 訟法亦非當然適用於仲裁程序為由，而認本件以不採用爭點 效理論為宜。至於「與有過失」部分，系爭仲裁判斷第89頁 係先說明何以本件有「與有過失」規定之適用，再敘述其因 原告事前於投標之際，對於招標文件之疑義並未要求被告澄 清，事後對罰則規定之法律性質，亦未要求被告解釋，即於 最後一次議價時，未詳核損益即繼續出價得標，從而認定原 告就本件價差損失之發生、擴大與有過失，故本件絕無原告 所指對該等爭點之認定「未附理由」之情形。況「所謂仲裁 判斷書不附理由，係指仲裁判斷書完全未附理由而言，倘仲 裁判斷書內已有敘述理由，則無論該理由是否完備、正確或 相互矛盾，皆與仲裁判斷書不附理由之情形有間」，此有85 年度台上字第2441號判決、85台上字第2722號判決、87年度 台上字第978號判決、91年度台上175號判決可資參照，系爭
仲裁判斷不但長篇大論對兩造間所主張之各項攻擊防禦方法 逐一論述，並說明其所採見解，絕非未附任何理由。 ㈥原告所引仲裁法第40條第1項第5款之撤銷仲裁判斷事由限於 「仲裁人違反第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗」之 情形，換言之，必須⑴仲裁人有違反告知義務之情事，⑵仲 裁人顯有偏頗，⑶兩者間具有因果關係，始足當之。被告訴 訟代理人雖曾就劉偉杰案件委任寰瀛法律事務所，而寰瀛法 律事務所則曾委請羅昌發教授就劉偉杰案件出具獨立之專家 意見，惟不論被告訴訟代理人或寰瀛法律事務所均未僱傭或 委請本件主任仲裁人羅昌發在擬提起之訴訟中擔任代理人， 是被告訴訟代理人與羅昌發教授間自無任何「僱傭」或「代 理」關係。又系爭仲裁案件之仲裁庭原由羅昌發教授、古嘉 諄律師及林誠二律師組成，古律師於仲裁案件進行中即曾揭 露伊在仲裁之程序開始後，受被告訴訟代理人即理律法律事 務所之委任處理另件與劉偉杰相關之追訴案件，然古律師揭 露後，原告及其代理人均不認為古仲裁人有迴避之必要，何 以原告在仲裁判斷作成之後，始對羅仲裁人採取不同之標準 ，認為羅教授受仲裁當事人之代理人所委請「之律師」所委 任而出具專家意見，即已足認其無法公正執行職務？尤有進 者，系爭仲裁判斷係由羅昌發教授、羅明通律師及張國雄律 師3人組成之仲裁庭所作成，該未附不同意見之仲裁判斷乃3 人合議之結果，顯然3位仲裁人均同意該仲裁判斷及理由， 然何以羅昌發教授出具專家意見乙事即足以影響其他兩位仲 裁人，並因此形成不利原告之判斷結果？又原告又係如何認 定羅仲裁人有不能獨立公正執行職務？凡此，原告均無隻字 片語之交代，其主張顯不可採。況羅仲裁人所以未揭露此一 委任事由，或係因仲裁雙方當事人之代理人及羅仲裁人均不 認為受任出具專家意見構成「代理」或「僱傭」關係，且均 不認此將影響其獨立公正執行職務，否則不但被告訴訟代理 人會要求羅仲裁人揭露，基於之前亦曾委任羅教授出具專家 意見之事實，原告於系爭仲裁事件中之代理人亦斷無不要求 羅仲裁人揭露之理。況原告於該仲裁案件中之代理人亦未要 求羅仲裁人揭露其之前亦曾受原告代理人之委任，於他案中 出具專家意見之事實，另寰瀛法律事務所係於95年1月25日 委託羅教授就劉偉杰案出具專家意見，該意見於4月27日交 付國際通商法律事務所，該事務所中代理劉偉杰相關案件之 律師包括於系爭仲裁案件中代理原告之徐頌雅律師，然徐頌 雅律師於其後5月10日及5月15日之仲裁詢問會中，從未主張 羅昌發仲裁人有應予迴避之事由，本件原告既以「仲裁當事 人有應予迴避之事由卻未迴避」為由，提請本件撤銷仲裁判
斷之訴，原告自有說明其「何時」知悉、以及「如何」知悉 其所謂仲裁人有應予迴避事由之義務。
㈦並聲明：原告之訴駁回：
三、本件爭點如下：
㈠系爭仲裁判斷是否應適用爭點效理論，而受前案仲裁判斷之 拘束？其不適用爭點效理論是否違反法律規定，而構成仲裁 法第40 條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」應予撤銷 之事由？
㈡系爭仲裁判斷以被告有附隨義務之違反，及對於附隨義務之 履行違反誠實信用原則，應依民法第227條第1項規定負損害 賠償責任，而作成系爭仲裁判斷：⑴是否係逕以「以原告未 主張之請求權作為判斷基礎」，而構成仲裁法第40條第1項 第1款及第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關 」應予撤銷之理由？⑵是否構成仲裁程序違反民事訴訟法第 296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項之規 定，而有仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事由？⑶ 是否有「於詢問終結前未使當事人陳述」之情事，構成仲裁 法第40條第1項第3款撤銷仲裁判斷之法定理由？ ㈢系爭仲裁判斷在⑴不採認「爭點效」及⑵認定原告對契約履 行與有過失等2項爭點上，是否有仲裁法第40條第1項第1款 及第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附」之情事而應 予撤銷？
㈣系爭仲裁庭之主任仲裁人羅昌發教授是否於為仲裁判斷前受 理律法律事務所之僱傭或委任出具鑑定意見？如是，則其未 揭露上開事實，是否違反仲裁法第15條第2項第3款、第4款 之告知義務，而構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人違反 第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗」之情事？四、本院得心證之理由：
㈠系爭仲裁判斷是否應適用爭點效理論，而受前案仲裁判斷之 拘束？其不適用爭點效理論是否違反法律規定，而構成仲裁 法第40 條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」應予撤銷 之事由？
⒈按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一 效力，當事人即應受其拘束。於仲裁判斷有重大瑕疵時，固 得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院 仍不得就當事人間之爭議加以改判。故撤銷仲裁判斷之訴， 本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判 斷是否有仲裁條例第23條（現行仲裁法第40條）第1項所列 各款事由加以審查。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適 ，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁
權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。再觀之仲裁條例 第23條第1項未如民事訴訟法第468條定有「判決不適用法規 或適用不當」或同法第496條第1項第1款之「適用法規顯有 錯誤」等事由，益見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據 為必要，在準據法無誤之情況下，依我國仲裁條例之規定， 實不允許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請 求撤銷仲裁判斷，此有最高法院93年度台上字第1690號判決 要旨可資參照。
⒉次按，學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由 中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當 事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事 人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原 則及當事人公平之訴訟法理而來，此有最高法院96年度台上 字第30796號、96年度台上字第633號民事判決要旨可資參照 ，由此足見爭點效並非法律明文之規定，而僅係源自法理， 況爭點效之理論迄未經最高法院作成有效之判例，實務上亦 有認為「按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力 ，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的 以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於 判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不 能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」，此有最高 法院87年度台上字第1029號、91年度台上字第2543號判決要 旨可資參照，足見依我國民事訴訟法之規定是否有爭點效之 適用，非無爭議，是以系爭仲裁判斷縱未適用爭點效之法理 ，亦僅係系爭仲裁判斷所持之法律見解是否妥適之問題，尚 難該當於仲裁法第40條第1項第4款之「仲裁程序違反法律規 定」，依首揭判決要旨，原告自不得執此請求撤銷仲裁判斷 。
㈡系爭仲裁判斷以被告有附隨義務之違反，及對於附隨義務之 履行違反誠實信用原則，應依民法第227條第1項規定負損害 賠償責任，而作成系爭仲裁判斷：⑴是否構成仲裁法第40條 第1項第1款及第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭 議無關」應予撤銷之理由？⑵是否構成仲裁程序違反民事訴 訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2 項之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款規定應予撤銷之事 由？⑶是否有「於詢問終結前未使當事人陳述」之情事，構 成仲裁法第40條第1項第3款撤銷仲裁判斷之法定理由？ ⒈按所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」，乃指仲裁
判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷或就未請求仲裁 事項作成判斷者。而所謂「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」 ，則指仲裁判斷所仲裁爭議之範圍，超越所約定仲裁事項之 範圍而言（最高法院92年台上字第405號判決要旨參照）。 經查，兩造所定系爭合約書第12條第1項規定：「本工程合 約除上述各條款，其它未有約定則應依如下列附件之有關規 定：⒈附件I台北縣八里、新竹垃圾焚化廠興建工程統包合 約招標文件（含修正事項與補充說明）⒉附件II經環保署／ 顧問機構審查合格之投標文件．．．」（見本院卷㈠第26頁 ）；又依投標須知1.0之規定，合約未規定之事項應依「台 北縣八里、新竹垃圾焚化廠興建工程統包合約招標文件」辦 理，是以本件合約內附件I、附件II所列文件皆屬契約範圍 之一部，其中包含契約文件A1「投標須知」、A2「合約條款 」、A3「營運操作管理」、A4「技術移轉計畫」等，而依招 標文件A2「合約條款」之第2.41.2規定：「若有關於合約或 關於施工或履行義務之任何性質之爭執發生時，可藉仲裁解 決之。」，是以凡就系爭合約有效期間內所發生之履約爭議 事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍，而系爭仲 裁判斷係既係針對兩造於系爭合約有效期間內有關價差損失 之爭議而作成，自屬仲裁協議標的爭議之範圍，從而原告主 張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款 「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之事由，即非有據 。
⒉次按，系爭仲裁判斷書所為駁回上訴人其餘請求之仲裁判斷 ，被上訴人就此部分已受有利之仲裁判斷，且不生強制執行 之問題。被上訴人訴請撤銷此部分仲裁判斷，自屬欠缺權利 保護要件（最高法院91年度台上字第2330號判決要旨參照） 。經查，本件原告提起仲裁係以民法第227條第1項及第268 條之規定作為請求權基礎，此有仲裁綜合辯論狀（見本院卷 ㈡第184頁反面至第186頁），而本件仲裁庭依原告所主張之 事實及證據而為評價，認為被告之招標文件及其與原告、地 方政府間之往來文件用語並未明確，致原告誤信（B）值為 固定之簽約營運價格，是以被告對於契約附隨義務之履行已 違反誠實信用原則，原告就其履行契約所受之損害，自得依 民法第227條第1項規定請求被告負損害賠償責任（見本院卷 ㈠第255頁），顯係對原告為有利之判斷，參以上開判決要 旨，原告仍執仲裁法第40條第1項第3款及第4款訴請撤銷此 部分仲裁判斷，自屬欠缺權利保護要件，而不應准許。 ⒊況本件仲裁庭於95年3月9日第5次詢問會中，原告於仲裁程 序之代理人倪伯萱律師曾表示：「至於227條部分，不管怎
麼樣，今天A加B等於C，相對人（即本件被告）依照這樣決 標的標準，你本來就給我B的價錢，不管你要自已付還是請 第三人給付也好，我們就是要拿到這個錢，今天沒有拿到這 個金額的時候，那就跟原來債之本旨不符，因此我們可以根 據227條不完全給付作損害賠償的請求。．．．」（本院卷 ㈡第93頁），此外，於95年5月15日第8次詢問會中，本件仲 裁人羅明通亦詢稱：「如果仲裁庭評議的結果認為不適用第 三人負擔契約這個理論的話，那從B值衍生下來的請求權基 礎是什麼？」、「通常在民事訴訟法上，請求權基礎根據契 約債務不履行，你引用契約的條文還是民法的條文，你能不 能具體告訴我們這裡面的幾種請求同時競合中？」（見本院 卷㈡第162頁），而原告於仲裁程序之代理人黃台芬律師則 表示：「上次討論過B值，我們回去有對B值作個整理，從這 個摘要可以知道我們的請求權基礎。第一個當然是合約，合 約對於操作營運費用最後固定報價的B值，因為決標已經拘 束雙方，它是個合約的效力，聲請人（即本件原告）有依照 B值收受報酬，或是聲請人有依照B值願意操作營運，然後收 受報酬的義務，相對人也有依照決標同時把標發包決標給聲 請人，由聲請人提供服務之後，給付聲請人報酬的義務，． ．．合約義務既然不履行，相對人當然要負民法上債務不履 行的責任，民法上的規定是227、268，甚至包括224，簡單 回答羅仲裁人的問題。」（見本院卷㈡第162頁），益徵本 件仲裁人已於詢問終前就系爭仲裁之重要爭點亦即民法第22 7條之適用疑義向原告發問，並曉諭當事人為事實上及法律 上陳述暨辯論，而原告亦已就上開爭點為辯論，自無違反民 事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項 、第2項之規定之情事，更遑論有「於詢問終結前未使當事 人陳述」之情事，從而，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第 40條第1項第3款及第4款之撤銷事由，顯無足採。 ㈢系爭仲裁判斷在⑴不採認「爭點效」及⑵認定原告對契約履 行與有過失等2項爭點上，是否有仲裁法第40條第1項第1款 及第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附」之情事而應 予撤銷？
⒈按仲裁法第38條第2款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者， 係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書完全不附理由者 而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其未附理由 ，據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院94年度台上字第266號 判決要旨參照）。
⒉經查，關於不採認爭點效及認定原告對契約履行與有過失等 2項爭點，系爭仲裁判斷書已分別說明其理由（見本院卷㈠
第244、245頁、第259頁），縱原告猶認其理由未臻完備， 參以上開說明，核非仲裁法第38條第2款所謂之未附理由， 原告主張系爭仲裁判斷有應附理由而未附之情事，委無足取 。
㈣系爭仲裁庭之主任仲裁人羅昌發教授是否於為仲裁判斷前受 理律法律事務所之僱傭或委任出具鑑定意見？如是，則其未 揭露上開事實，是否違反仲裁法第15條第2項第3款、第4款 之告知義務，而構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人違反 第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗」之情事？ ⒈按「仲裁人違反第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗或 被聲請迴避而仍參與仲裁者，當事人得對於他方提起撤銷仲 裁判斷之訴。但迴避之聲請，經依法駁回者，不在此限。」 ，仲裁法第40條第1項第5款定有明文。惟以仲裁人違反告知 義務為由，請求撤銷仲裁判斷者，尚須該仲裁人執行職務顯 有偏頗，並足以影響仲裁判斷之結果為要件，此觀仲裁法第 15條、第40條第1項第5款、第3項規定自明（最高法院93年 度台上字第992號判決要旨參照）。
⒉原告主張被告之仲裁代理人即理律法律事務所曾僱傭系爭仲 裁案件之主任仲裁人羅昌發教授，就劉偉杰侵占案為理律法 律事務所出具鑑定報告乙節，被告自承羅昌發教授確曾於95
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