殺人未遂
最高法院(刑事),台上字,106年度,2319號
TPSM,106,台上,2319,20170713

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最高法院刑事判決          106年度台上字第2319號
上 訴 人 黃明進
選任辯護人 白宗弘律師
上列上訴人因殺人未遂案件,不服臺灣高等法院中華民國106 年
4 月25日第二審更審判決(106 年度上更㈠字第8 號,起訴案號
:臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第20584 號),提起上
訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判決 違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判 決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違 背法律上之程式,予以駁回。
二、本件上訴人黃明進上訴意旨略稱:㈠、上訴人雖向被害人林 玉舜、吳阿源丟擲手榴彈,然其於丟擲時,主觀上已知該彈 因受潮而不具有引爆能力,且自身當時同處在爆炸之殺傷力 範圍內,一旦真引爆,上訴人亦將無法倖免,顯見上訴人單 純意在恫嚇林玉舜吳阿源。雖林玉舜吳阿源於偵查時, 均指稱:上訴人於丟擲手榴彈後,曾謂「怎麼沒有爆?」然 上訴人當時實係表白「那不會爆」,林玉舜吳阿源應係誤 解,是渠二人此部分所述,豈足採信。再上訴人係因向林玉 舜、吳阿源借錢未著,才予投彈恫嚇,自不可能於尚未借得 款項之前,即想要與該二人同歸於盡。是上訴人此部分所為 ,至多僅成立有認識之過失致人於死罪名,主觀上絕無殺人 之故意,原判決卻認上訴人具有殺人之間接故意,顯然違法 。㈡、卷附陸軍第六軍團指揮部民國103 年9 月9 日函已載 稱:本部無法提供本案手榴彈引爆後,是否具有殺傷力之相 關鑑驗結果等情;證人即該指揮部軍官林柏森於偵查及第一 審中,亦證稱:本案手榴彈屬未爆彈,本部作法皆是先爆再 說,故無法認定該手榴彈是否具有殺傷力等語,足見本案手 榴彈並未經確認具有殺傷力,即逕予爆燬;而一般具有正常 智識之人,於見到受潮之手榴彈,均可預見該彈縱已成為備 發狀態,仍不具有引爆能力,亦即對於處在該手榴彈丟擲範 圍內之人員,尚無造成死傷之危險。從而,上訴人之丟彈行 為,依刑法第26條但書規定,仍不成立殺人未遂罪。原判決 卻為相反之認定,洵有違誤。㈢、退一步言,上訴人於為前



開行為時,係因需戒毒,而服用安眠藥或美沙冬等藥物,造 成精神狀況極為不佳,已致依其辨識而行為之能力,顯著減 低,此情既非屬故意或過失所自行招致,則原判決未援引刑 法第19條第2項規定減輕其刑,於法亦有未合云云。三、惟查:
㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之科刑判決,改 判仍論處上訴人殺人未遂罪刑(累犯,依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑後,量處有期徒刑6 年6 月),已敘明如何認 定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由,從形式上觀 察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
原判決對於:⑴依憑證人即陸軍第六軍團未爆彈處理士林上 傑,與彈藥補給官林柏森於偵查及第一審中所證,暨卷附該 軍團指揮部103 年9 月9 日陸六軍後字第1030012008號函和 所附出勤案件分析報告記載,本案手榴彈雖非制式手榴彈, 但其插鞘、壓板、引信、彈體俱在,構造完整,該彈彈體型 式復類同於國軍MK2 殺傷手榴彈,僅插鞘、壓板與國軍制式 手榴彈型式不同,且該彈外觀雖老舊,惟無生鏽之情狀;上 訴人又供承其確於103 年6 月26日上午11時30分許,攜帶本 案手榴彈至桃園市○○區○○路0 段000 ○0 號「易淨生活 生化科技有限公司」(下稱易淨公司),欲向林玉舜借款, 並於遭到拒絕後,即手持該彈,併以「若不借我錢,就要跟 你同歸於盡」等語,恫嚇林玉舜,擬迫使林玉舜屈從未果, 經吳阿源上前阻止後,林玉舜乘隙向外奔逃,上訴人尾隨追 趕,適林玉舜不慎於易淨公司大門前跌倒,吳阿源趨前攙扶 ,上訴人即拔除該手榴彈之插鞘,自後將彈擲向林玉舜、吳 阿源身旁不及一公尺處,衡諸上訴人既隨身攜帶手榴彈,復 知悉該彈構造完整、外觀類似制式,拔除插鞘,擲向他人, 將會造成他人死亡之結果,堪認上訴人對此作為、結果,應 有預見;⑵依據上訴人於偵查時,已對檢察官將控訴其涉犯 殺人未遂罪嫌乙情,表示認罪,嗣於審理中復供稱:伊係因 一時氣憤,才會向林玉舜吳阿源丟擲本案手榴彈等語;證 人吳阿源亦迭指:上訴人於向伊及林玉舜丟擲已拔除插鞘之 本案手榴彈後,因見該彈未能順利引爆,猶疑稱:「怎麼沒 有爆?」等情;佐以上揭上訴人向林玉舜吳阿源丟擲本案 手榴彈之過程,如何已足認定上訴人於拔除本案手榴彈插鞘 ,持以自後擲向林玉舜吳阿源所在處之際,即存有縱該行 為可能造成林玉舜吳阿源死亡之結果,亦不違背其本意之 殺人間接故意;⑶上訴人於警詢及偵查時,先是辯稱:伊完 全不知道本案手榴彈是否會爆炸;隨後於第一審中,則改稱 :伊於取得本案手榴彈時,即已知悉該手榴彈因受潮而無法



引爆,伊拔除插鞘,擲向林玉舜吳阿源,僅意在恫嚇;嗣 在原審中,復翻稱:伊不確定本案手榴彈是否會爆炸,伊純 因借錢未果,於情急之下,才做此丟擲手榴彈之動作各云云 ,前後供述反覆不一,又缺乏證據佐證,所辯如何均不足採 信;⑷依卷附陸軍第六軍團指揮部前開函附出勤案件分析報 告所載及證人林上傑、林柏森在第一審中之證述,該指揮部 大溪未爆彈處理小組於事發後,因依現場情況研判,以當時 本案手榴彈之插鞘已拔除、壓板已脫離彈體、擊針已觸發, 而成引信備發狀態,雖無法由外觀判定內裝火藥是否具有爆 炸性質,但為維護現場人員與設施安全,乃將本案手榴彈移 運至靶場,實施爆燬,致無法認定該手榴彈是否具有殺傷力 並提供相關鑑驗結果;然由前開上訴人攜帶本案手榴彈及持 以向林玉舜吳阿源丟擲之過程,作客觀觀察,足見上訴人 於取得並持有本案手榴彈時,其主觀上已認知該手榴彈可能 具有相當殺傷力及危險性,且對該殺人犯罪結果之無法實現 ,亦無出於重大無知之情形;縱然上訴人所丟擲之本案手榴 彈,可能因引信失效、彈簧疲乏或擊針無法作用等彈體內部 之一時偶發因素,致未能引爆,惟上訴人前揭自背後近距離 向林玉舜吳阿源丟擲本案手榴彈之行為,客觀上仍有造成 林玉舜吳阿源死亡結果,致侵害他人生命法益之危險,所 為如何之應屬障礙未遂而非不能未遂,亦皆已詳加說明。 上訴意旨對原審之前揭論斷,究有何違背客觀存在的經驗法 則或論理法則之違法情形,並未依據卷內資料為具體之指摘 ,上訴意旨㈠、㈡關於此部分,仍執前開陳詞,據以指摘原 判決為違背法令,係以片面之說詞,對原審採證認事職權之 適法行使,並已於理由內說明之事項,漫事指摘,尚與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。㈡、上訴人於警詢、偵查及審理中對其如何於前揭時、地,因向 林玉舜借款遭拒,即出言恫嚇,嗣見林玉舜因慌張逃跑而跌 倒在地,且吳阿源前往攙扶之際,又拔除所持本案手榴彈之 插鞘,將該手榴彈擲向林玉舜吳阿源所在處等事實之經過 ,均陳述甚詳,核與證人林玉舜吳阿源指證之情節相符, 足見上訴人於為前揭行為時,並無因精神障礙或其他心智缺 陷,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低 等情形,則原審未依刑法第19條第2 項規定減輕其刑,亦無 上訴意旨㈢所指之違誤。
㈢、至其餘上訴意旨所執各詞,係就與犯罪構成要件無涉之枝節 ,再漫為單純事實之爭辯,依首開說明,並難認係適法之第 三審上訴理由。
㈣、依上說明,應認本件上訴人之上訴,違背法律上之程式,予



以駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395 條前段,判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日

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參考資料