最高法院刑事判決 106年度台上字第2309號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 潘正珉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國105年11月1日第二審判決 (105年度上訴字第624
號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第2460號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官依毒品 危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品之起訴 法條，依想像競合犯關係，從一重論處被告潘正珉持有第三 級毒品純淨重二十公克以上罪刑。並就檢察官起訴以被告有 販賣毒品之意圖部分，經審理結果，認此部分尚不足以證明 被告犯罪。已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。 所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決 尚無違背法令之情形存在。
三、檢察官上訴意旨略稱：
(一)依被告於警詢、偵查中供稱扣案第二級、第三級毒品均係買 來供自己施用。然其查獲時所採尿液之檢驗報告，僅有第三 級毒品愷他命之陽性反應，顯見其自白與上開鑑定結果不符 。雖被告於審理時改稱伊於民國於103年9月初，因施用第二 級毒品搖頭丸 (MDA)攝護腺會收縮、會痛，去看泌尿科醫師 ，所以沒有再施用第二級毒品云云。惟被告於是年9月6日及 11日，因患急性尿道炎看診之情形，固為證人即為被告看診 之泌尿科醫師陳政富在原審結證屬實，但醫師陳政富亦證稱 ：（被告吸食毒品與急性尿道炎、尿道有分泌物）在泌尿科 的觀點來看是沒有關聯等語。原判決僅以被告於案發前14日 ，曾因急性尿道炎至泌尿科就診，即採信其上開辯解，即屬 率斷，並有採證顯違論理及經驗法則之情形。
(二)被告稱其於103年9月11日就診，則何以於同年月21日仍購買 扣案大量搖頭丸 (MDA)，且103年9月24日冒險攜帶外出，於
返家時經警在背包內查獲搖頭丸 (MDA)19顆。況被告住處被 警查扣每包10顆裝搖頭丸（MDA）19包 ，數量甚鉅。被告所 為顯悖常情，其遭查扣之搖頭丸（MDA） 應非供己施用，而 有意圖販賣而持有毒品犯行。況被告前於102 年10月31日即 因意圖販賣而持有搖頭丸6顆、摻有N-乙基安非他命、含MDP V成分咖啡包6包及愷他命7包之犯行，經原審法院以102年度 上訴字第961 號判決判處罪刑確定。詎仍不知警惕，再購入 數量、種類甚多之第二級、第三級毒品，益徵與一般持有毒 品供己施用者相異。原判決未綜合卷內直接、間接證據，本 於經驗法則及論理法則而為合理判斷，遽認被告無意圖販賣 而持有第二級、第三級毒品犯行，其採證難謂適法云云。四、惟查：
(一)按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判 斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理 由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確 信自由判斷。原判決已綜合卷內證據資料及調查證據之結果 ，說明：被告自承有原判決事實欄一所載，於103年9月中旬 ，在高雄市成功路某夜店，向綽號「大頭仔」之男子，購入 如原判決附表 (下稱附表) 一至七所列第二級、第三級毒品 而持有 (其中第三級毒品純質淨重二十公克以上) ，核與卷 內證據資料相符，應可採信。並就檢察官指訴被告渉嫌基於 意圖販賣而持有一節，亦詳予說明：(1)、 被告於警詢、偵 查中供稱扣案毒品買來均供己施用，伊有施用愷他命、搖頭 丸及摻有搖頭丸之咖啡包，均每天施用，查獲毒品約可供己 施用一、二個月。又查獲上開附表所列第二級毒品及第三級 毒品之數量，對照被告所供施用毒品之劑量，堪認被告所辯 扣案毒品可供施用一、二個月等語，無悖於常理；(2)、 證 人即查獲之警員簡郡成在原審證稱：扣案毒品當時市價約新 臺幣 (下同）3 萬元，經搜索被告住處及查詢被告手機通聯 結果，均無可疑販賣毒品事證。因認被告所辯：當時因遭法 院通緝不能常出門購毒，且大量買較便宜，才一次向他人買 3萬元毒品供自己施用等情，尚合情理；(3)、被告供稱施用 扣案愷他命一節，核與其經採尿檢驗之結果，有第三級毒品 愷他命之反應相符。雖其尿液檢驗無搖頭丸MDA 陽性反應， 但被告供稱：遭查獲前即於103年9月初，因攝護腺會收縮、 會痛，其自認是服用搖頭丸MDA 所致，於前往泌尿科就診前 ，已先停用搖頭丸等語，核與證人即泌尿科醫師陳政富證述 被告曾於103 年9月6日及同月11日至其診所就診等情相符， 被所辯因攝護腺疼痛而暫停服用搖頭丸MDA 之詞，尚屬有據 ；(4)、 本件無通訊監察譯文或其他客觀事證可佐，更無其
他證人指證被告確有向外尋覓或行銷扣案毒品之行為，因以 檢察官既無積極證據足以證明被告有意圖販賣而持有毒品情 事，自難僅憑扣案毒品數量較多，遽認其有販賣行為或意圖 販賣而持有扣案如附表一至七所示之第二級毒品MDMA及第三 級毒品愷他命、芬納西泮犯行 (見原判決第3至6頁) 所為論 斷，尚無悖於論理法則、經驗法則。上訴意旨並未依據卷內 資料具體指摘，其憑持己見就原判決上開說明及論斷為不同 之評價，而指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法 ，無法說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之 原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合 於證明被告係基於意圖販賣而販入或意圖販賣而持有附表一 至七所列毒品之積極證據。原判決對於卷內證據資料，復已 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所載意圖販 賣而持有附表一至七之第二級及第三級毒品之心證。因而變 更檢察官所引應適用之法條，改判依想像競合規定論處被告 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑，自不能任意指摘 為違法。
(三)再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。被告係以因 有上開病症及疼痛而「暫時自行停止」施用第二級毒品置辯 ，並非辯稱依醫師陳政富「囑咐」而停止施用第二級毒品， 是證人陳政富關於被告之病症與施用毒品無關聯之證言，即 於判決結果無影響。而稽之卷內資料，證人簡郡成在原審證 稱：伊等當時欲搭計程車 (離開) 時，意外遇到被告下計程 車返家，見其行跡可疑，上前盤查知為通緝犯，而經同意對 被告及其住處進行搜索，除查獲扣案毒品外，均未搜獲磅秤 、帳冊及其他販賣毒品之證據 (見原審卷第57至61頁) ，且 本案並無查獲金錢、現款扣案 (見警卷第9至13頁)。是原審 依各項調查所得證據予以綜合判斷之結果，認尚不能證明被 告有販賣扣案毒品之意圖及試圖販賣之行為，而為有利被告 之認定，既屬有憑，且無悖於論理法則、經驗法則。自不得 以被告之辯解有何不足採取，即認定其犯罪，亦不得單以其 有意圖販賣而持有毒品前科，即為其不利之認定。檢察官上 訴意旨執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。
五、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭執 ，並就原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之 枝節事項，持憑己見為不同之評價，而為指摘，難謂為符合 上揭法定之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日