最高法院刑事判決 106年度台上字第2296號
上 訴 人 盧名鋒
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
5年10月25日第二審判決（105年度上易字第416 號，起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第17034號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人盧名鋒為成年人有其事實欄一所載傷害少年朱○駿（民國85年10月間出生，詳細名字詳卷）之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯傷害罪，處拘役25日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，復宣告緩刑2年，並應接受法治教育課程3場次，緩刑期間內付保護管束，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
本件上訴意旨略稱：㈠、第一審法院於辯論終結後，先後2 次裁定再開辯論，證人王靜怡係最後一次才來開庭，且其證詞多有輕率卸責之處，原審不察，照抄第一審判決，而為伊有罪之認定，難以昭折服。況且，第一審採用王靜怡於警詢之證詞，然其係於案發2 年後才在第一審審理時到庭具結作證，且與警詢所陳不符，其所述前後不一，漏洞百出，顯見其於警詢時所述不實，原審未詳加調查釐清，仍採為上訴人有罪之認定，顯有違誤。㈡、告訴人朱○駿自陳離開教室後發現有流血情形，但未依照「高雄市立海青工商職業學校傷病處理要點」規定處理，反而自行前往「無外科之內小兒科診所就診」，可推知朱○駿取得診斷證明書之目的，在於個案使用，故其提出之診斷證明書，既係為特定個案之目的使用，應屬審判外之陳述，不符合刑事訴訟法第159條之4第2 款所規定特信性文書之要件，不得作為證據，原判決遽採為論罪科刑之依據，尚有不合。㈢、朱○駿提出之診斷證明書，無法證明其身體傷勢究係為何人何物所傷？傷口切痕係由上到下，
或由下到上？均屬不明。原判決遽予認定朱○駿之傷勢「明顯係指甲抓傷痕跡」，過於武斷。再者，上訴人若欲以指甲造成朱○駿之傷害，理應「以指尖掐入朱○駿手臂後作移動」，不可能如原判決所載「先握再用指甲掐入」，因先握住再用指甲掐入，豈非於握住時即遭朱○駿抵抗，而不能達到目的。是原判決之認定顯與事實不符。又縱認朱○駿所述屬實，則其手臂上之抓痕亦應不止一條。而其雖當庭表示要提出案發當日相片以資證明，惟嗣後並未提出，益見其所述不實，不能採信，原判決遽予採信，亦有未洽。㈣、王靜怡所述前後不一，原審雖認其於警詢時所述距案發時較近而較可採信。然王靜怡於警詢時所證，係依據「事後得到之訊息」所為之陳述，而非出於親自目睹之事實，否則，應不致於在第一審改稱：「不記得抓傷部位」云云，原判決採用王靜怡於警詢時所為之傳聞證詞，作為不利於上訴人之認定，殊有可議。㈤、上訴人自幼即經常遭同學或他人「霸凌」，但不曾有任何施以暴力反擊之情形，只須調取上訴人前案紀錄表即可知悉，可見上訴人一向嚴守分際，從未主動加害任何人。退萬步言，縱認朱○駿手肘關節前部之抓傷係上訴人所造成，亦係出於防衛自己之行為所致，並非上訴人預期之結果；上訴人並無傷害朱○駿身體之故意，原判決予以論罪科刑，同有未洽云云。惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決就證人王靜怡於警詢時之陳述與審判中不符部分，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞法則之例外規定而得為證據，已於理由內詳為說明（見原判決理由壹、一之㈡、之㈢），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨㈣置原判決明白之論斷於不顧，任憑己意，漫詞指摘王靜怡於警詢之證詞並無特別可信之情形，不得作為證據云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷並未違背經驗或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人坦承有於其事實欄一所載之時、地，與未滿十八歲之少年朱○駿發生肢體碰撞及口角爭執，上訴人並用手捉住朱○駿手肘等事實；以及朱○駿及王靜怡於警詢及審理中所為不利於上訴人之證言；佐以胡義祥內兒科診所103年4月24日診斷證明書及家庭醫學科門診病歷等證據資料，綜合研判，認定上訴人有其事實欄一所載之傷害朱○駿行為，已詳述其憑據及認定之理由（見原判決理由貳、一之㈠至㈢）。對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊係遭朱○駿撞倒，朱○駿對伊惡言相向且用手做攻擊姿態朝伊走近，伊當下認為朱○駿要打伊，始用手抓住朱○駿手肘；另朱
○駿當時未稱有受傷，外觀亦無流血，傷勢可能係虛構；本件僅係校園衝突，伊並非故意要傷害朱○駿云云，如何均不足以採信，亦依憑卷證資料逐一審酌，並於理由內加以指駁甚詳（見原判決理由貳、一之㈣），核其所為論述，並未違背經驗及論理法則。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院尚非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已敘明：王靜怡前後所述，在犯罪細節上雖略有出入，但就上訴人與朱○駿當時確有口角爭執及肢體接觸之主要事實，其前後所述核屬一致，且有上開診斷證明書附卷足資佐證，縱關於案情枝節部分之敘述偶有齟齬，並不違常情。且依王靜怡於警詢時所述內容可知，其並無偏袒任何一方之情形，自不影響其證詞之可信性（見原判決第7 頁第20行至第23行，及理由貳、一之㈢、⒈）。又朱○駿關於其遭上訴人抓傷之主要情節之陳述，前後始終一致，並有上開相關證據可資佐證，至其關於本件犯罪細節陳述不一致部分，核與本案主要爭點即上訴人是否故意抓傷朱○駿手肘關節前部，並無重要關聯，自不影響朱○駿關於主要情節證述之憑信性等旨綦詳（見原判決理由貳、一之㈢、⒉）。此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，既與證據法則無違，自不能任意指為違法。上訴意旨㈠㈢㈤所指，無非係置原判決明確之論斷於不顧，猶執其為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或就不影響判決結果之枝節問題，漫加爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均非合法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本件卷附胡義祥內兒科診所103年4月24日之診斷證明書，固屬被告以外之人於審判外陳述而為傳聞證據。惟原判決已說明：其所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據（包括上述診斷證明書），檢察官及上訴人之辯護人於準備程序時，均分別表示同意作為證據（見原審卷第41、42頁），經審酌該等陳述作成時之情況及與本件待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力等旨甚詳（見原判決壹、四）。故原判決援引上開診斷證明書，作為本件論罪之依據，於法尚無不合。上訴意旨㈡置原判決前揭適法之論斷說明於不顧，任憑己見，指稱：上開診斷證明書係屬傳聞證據，不得作為伊犯罪之證據云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形
，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭執，或就無關判決結果之枝節性問題，徒事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日