最高法院刑事判決 106年度台上字第2285號
上 訴 人 柯江濃
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105年8月9日第二審判決（105年度上訴字第1014號，
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12828號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人柯江濃上訴意旨略稱：
㈠其自白與證人陳○琪之證述仍有出入，陳○琪證詞證明力甚 低，原判決遽予採信，有違論理法則。
㈡陳○琪未於法院審判中到庭經交互詰問，原判決逕以其警詢 、偵查筆錄為犯罪之證據，違反直接審理原則，且有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢其並無賺取價差，通訊監察譯文無法證明有交付金錢，其行 為僅屬「轉讓」。原判決未說明其獲利之理由及多寡，有理 由不備之違法。
㈣轉讓毒品及未經許可寄藏子彈部分，原判決未斟酌犯罪情節 予以適當量刑，有適用法則不當之違法。
㈤原審未檢驗寄藏子彈包裹上之指紋，以查明上手，有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號9 部分之科刑判決，改 判仍論處上訴人未經許可寄藏子彈累犯罪刑暨沒收；維持第 一審論處上訴人如原判決附表編號1至7所示販賣第一級毒品 （共7罪）及編號8所示轉讓第一級毒品均累犯各罪刑（販賣 部分均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審 之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。 並對如何認定：證人陳○琪於警詢、偵查中之證言，有證據 能力，上訴人自白，與該證言及事實均相符；皆已依卷內資 料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處 。次查：
㈠上訴人及辯護人於原審均未聲請調查證據（見原審卷第 147
頁），原審未傳訊陳○琪，及調查寄藏子彈包裹上指紋，即 無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡上訴人於第一審已自白販賣毒品予陳○琪之獲利方式，係剋 扣毒品份量或賺差價（見第一審訴字卷第23頁背面），則原 判決理由記載上訴人自白販賣毒品犯行（見原判決第4 頁） ，即已包括說明上訴人販賣毒品有獲利之依憑，並無理由不 備之違法。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘 明維持第一審判決及撤銷改判之量刑，均係以上訴人之責任 為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量定，既未逾越 法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚 難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難認 已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日