最高法院刑事判決 106年度台上字第2284號
上 訴 人 陳世康
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年10月6 日第二審判決（105 年度上訴字第1985
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第391
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳世康有其事實欄（即其附表編號1 至4 ）所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳文勇（3 次，上訴人同時販入而持有甲基安非他命、MDMA及愷他命部分均為原判決附表編號4所示販賣甲基安非他命之犯行所吸收）、李菀菱（1 次）共4 次之犯行，因而撤銷第一審關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上，及如其附表編號4 所載販賣第二級毒品科刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，及諭知相關之物沒收銷燬及沒收。另維持第一審關於如其附表編號1 至3 所載販賣甲基安非他命部分，論上訴人以販賣第二級毒品共3 罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，分別處如原判決附表編號1 至3 「原審（即第一審）主文（所犯罪名及宣告刑）」欄所示之刑，及諭知相關之物沒收之判決，而駁回上訴人就上開販賣第二級毒品共3 罪部分在第二審之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判（即販賣第二級毒品1 罪）及上訴駁回（即販賣第二級毒品共3 罪）部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中自白上開犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於警詢時已供出毒品之來源係張羽
、王俊丰，張羽雖因逃匿經通緝而仍未經檢察官起訴，但尚不得以此遽認伊未供出毒品之來源。又警方於實施相關通訊監察時，已有監聽到伊向王俊丰購買毒品，然因檢察官未傳訊伊到庭作證，致王俊丰經檢察官為不起訴處分，但亦不得以此遽認伊未供出毒品之來源。原判決遽謂本件並未因伊之供述而查獲張羽、王俊丰，因認並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，尚有未合。㈡、關於如原判決附表編號3 所示販賣甲基安非他命部分，證人李菀菱於警詢及偵查時均證稱其向上訴人購買毒品之地點，係在上訴人位於新北市○○區○○路000 號3樓住處樓下附近，原判決卻認定李菀菱係在伊上開住處內向伊購買毒品，殊有可議。又李菀菱之證詞有重大瑕疵，不足以證明伊關於上開部分之自白與事實相符，原判決遽採李菀菱之證詞，謂伊之自白與事實相符，而認伊有販賣甲基安非他命予李菀菱之犯行，尚有未洽。㈢、伊本案所為之犯罪情節非重，並未對社會造成嚴重危害，犯後並坦承犯行，深具悔意。且伊家中經濟情況不佳，有年邁父母及年幼子女待扶養。原判決未詳細審酌上情，對伊本件所犯各罪所處之刑暨所定之應執行刑均屬過重，殊有欠當云云。
惟查：㈠、本件上訴意旨㈠雖主張其於警詢時已供出毒品之來源係張羽、王俊丰，而指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對其減輕或免除其刑為不當云云。然原判決已說明經向臺北市政府警察局南港分局函詢結果，該局函復稱警方係依據實施通訊監察之方式查獲張羽、王俊丰，而上訴人到案後並未主動供出毒品之來源供警方偵辦等情，有臺北市政府警察局南港分局函文附卷可稽。經原審另向臺灣新北地方法院檢察署函詢結果，該署函復稱並未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，亦有臺灣新北地方法院檢察署函文附卷足憑。另經原審向臺灣新北地方法院檢察署調取張羽、王俊丰違反毒品危害防制條例案件卷宗核閱結果，王俊丰經檢察官偵辦後，認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，有該署檢察官不起訴處分書附卷可稽。而張羽則因逃匿經通緝中，亦有張羽之前案紀錄表附卷可證。綜上，堪認本件並無因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事，上訴人所為核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，自難據以減輕或免除其刑等情綦詳（見原判決第6 頁第19行至第7 頁倒數第2 行）；核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。又供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其
取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，另一部認為有疑義或與事實不符而予以捨棄，亦非證據法則所不許。原判決於其附表編號3 「交易時間及地點」欄內記載，上訴人該部分販賣甲基安非他命予李菀菱之地點，係在上訴人位於新北市○○區○○路000 號3 樓住處樓下附近，並未認定上訴人係在其上揭住處內販賣甲基安非他命予李菀菱。上訴意旨指摘原判決誤認該次毒品交易之地點係在上訴人上開住處內云云，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決認定上訴人有其附表編號3 所載販賣甲基安非他命予李菀菱之犯行，已援引上訴人於偵查及事實審法院審理時之自白，以及李菀菱之證詞，暨扣案之毒品等相關證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第3 頁第8 行至第4 頁第7 行），核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決採信李菀菱有重大瑕疵之證詞，遽認伊有販賣甲基安非他命予李菀菱之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，原判決對上訴人所犯如其附表編號1 至4 所示之販賣第二級毒品共4 罪，均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，就如其附表編號4 所載之販賣第二級毒品1 罪，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，量處有期徒刑3 年10月；以及就如其附表編號1 至3 所示之販賣第二級毒品共3 罪，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人前揭犯罪之一切犯罪情狀，分別量處如其附表編號1 至3 「原審（即第一審）主文（所犯罪名及宣告刑）」欄所示之刑為適當，予以維持，而駁回上訴人就該3 罪部分在第二審之上訴，暨就上訴人撤銷改判（即販賣第二級毒品1 罪）及上訴駁回（即販賣第二級毒品共3 罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑及所定之應執行刑究有如何違背法令之情形，
僅泛稱原審未詳細審酌相關各情，對其所量處之刑及所定之應執行刑過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日