最高法院刑事判決 106年度台上字第2276號
上 訴 人 卓威臣
選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年8 月31日第二審判決（105 年度上訴字第1243
號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第7136號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人卓威臣有其事實欄所載未經許可持有爆裂物之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可持有爆裂物罪，於依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑3 年1 月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，並諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、扣案證物編號2 之爆裂物（下稱系爭爆裂物）係將一般市售爆竹煙火插入玻璃罐內，並以綠色膠帶纏繞緊實及外露1 條約3 公分之綠色爆引而成，並未改變該合法爆竹煙火之內容或外觀，係屬爆竹煙火管理條例所規範之爆竹煙火，且司法實務上認定單純之鹽硝、毛硝、火硝、硫磺及硝磺，雖足供製造軍火之原料，但未經配合以前，均不能認為係刑法上之爆裂物。本件系爭爆裂物之外層雖係玻璃罐，但玻璃本身並無殺傷力及破壞力。何況系爭爆裂物並非伊所製造，亦非伊改變外觀及內容所致；且伊僅高中肄業，所知有限，自不得以該爆裂物有以膠帶纏繞方式改變原包裝，即認伊主觀上對系爭爆裂物具有殺傷力有所認識。再者，系爭爆裂物係伊以信號彈與綽號「小樂」之成年男子（下稱綽號「小樂」之人）交換而得，雖伊與綽號「小樂」之人並無交情，但縱無交情，因玩爆竹煙火而互換不同之爆竹煙火，亦非罕見。且一般玩爆竹煙火者，亦有可能將市售爆竹煙火置於玻璃瓶或者其他容器中引爆取樂，故無從執此遽認伊
主觀上知悉系爭爆裂物具有殺傷力。原判決未予詳查，遽認伊主觀上知悉系爭爆裂物具有殺傷力，而為不利於伊之認定，顯有違誤。㈡、綽號「小樂」之人即係翁茂榮，伊於原審聲請傳訊翁茂榮，以證明伊所持有之系爭爆裂物來自於翁茂榮，且槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，此為有利於伊之事項，原審自應依職權加以調查。乃原判決以翁茂榮不會自證己罪，亦無從證明伊主觀上是否知悉系爭爆裂物具有殺傷力，而認無再予傳喚之必要，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑上訴人之供述（於民國104 年3 月15日第一審準備程序坦承系爭爆裂物具有殺傷力及破壞性，係綽號「小樂」之人所交付，伊將之藏置於機車置物箱內等語）、證人即臺北市政府警察局中正第一分局忠孝西路派出所所長陳明宗於檢察官偵訊時之證詞、扣案系爭爆裂物及其照片，以及內政部警政署刑事警察局對系爭爆裂物之鑑驗通知書（認具有殺傷力）等證據，認定系爭爆裂物具有殺傷力，並於理由內敘明系爭爆裂物為在玻璃容器內塞入爆竹煙火，已改變爆竹煙火之使用方式，已非爆竹煙火管理條例所規範之「爆竹煙火」，上訴人辯稱其不知系爭爆裂物具有殺傷力一節如何不可採信等旨甚詳（見原判決第2 頁第16行至第6 頁第21行）。核其論斷，於法尚無違誤。至於司法實務上認定單純之鹽硝、毛硝、火硝、硫磺及硝磺，雖足供製造軍火之原料，但未經配合以前，均不能認為刑法上之爆裂物，與本件系爭爆裂物只要於引信點火即可發生爆炸之情形不同，自不能混為一談。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執陳詞，辯稱不知系爭爆裂物具有殺傷力，而指摘原判決採證認事不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審之辯護人雖曾聲請傳喚證人翁茂榮，然原判決以上訴人於警詢時供稱系爭爆裂物為綽號「小樂」之人所提供，至第一審始提及翁茂榮之人及其地址，而原審依上訴人於第一審所提供之地址傳喚翁茂榮，但該傳票寄存於派出所未經具領。上訴人於原審準備程序及審理時又均未到庭，因此系爭爆裂物究竟是否為翁茂榮之人所提供已屬可疑，原審斟酌縱使翁茂榮到庭，仍無從期待其證明自己製造或持有具有殺傷力之系爭爆裂物，亦不能證明上訴人主觀上是否知悉系爭爆裂物具有殺傷力等情，因認無再予傳喚翁茂榮之必要，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第6 頁第22行至第7 頁第2 行），核其論斷，於法無違。何況上訴人於原審從未到庭，其辯護人雖曾聲請傳訊翁茂榮，惟原
審審理時審判長告以翁茂榮經合法傳訊並未到庭有何意見時，其辯護人表示「沒有意見」等語，而未聲請再行傳訊該證人。且原審審理時詢問其辯護人有無其他證據聲請調查時，其辯護人陳稱「無」等語，有原審105 年8 月4 日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第123、125頁），而上訴人本人於原審辯論終結前亦未曾具狀聲請傳訊翁茂榮。乃上訴人於法律審之本院，始主張原審未傳訊翁茂榮，而指摘原審調查證據尚未完備云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日