最高法院刑事判決 106年度台上字第2274號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃亮誌
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國105年9月27日第二審判決（105 年度上訴
字第611號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度少連偵
字第132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃亮誌上訴意旨略以： ㈠檢察官部分：
犯罪所得如係新台幣時，因價值明確，不發生追徵其價額之 問題。本件未扣案之被告黃亮誌共同販賣第三級毒品所得為 新台幣（下同）1,000 元，並無全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收之情形，應不適用刑法第38條之1第3項追徵價額之 規定。原判決疏未斟酌，仍諭知「於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時追徵其價額」，有適用法則不當之違法。 ㈡黃亮誌部分：
⒈證人即共同正犯少年朱０宇（名字年籍詳卷）沒電話，其完 全是依朱０宇叫其怎麼說，其就怎麼說，單純替朱０宇傳達 意思給少年蔡０笙（名字年籍詳卷）；依電話錄音譯文所示 ，均未提到第三級毒品愷他命之交易字眼，而其後實際交易 毒品者，係朱０宇與少年陳０正（名字年籍詳卷），且其未 曾施用毒品或購買毒品，無從依蔡０笙交付有衛生紙包裝之 外觀，知悉交付物係毒品。其不知朱０宇是要向蔡０笙購買 愷他命來賣給陳０正，其無與朱０宇共同販賣愷他命之意思 或行為。
⒉朱０宇於警詢及第一審已承認原判決附表㈧之通訊對話，係 其向蔡０笙反應愷他命數量不足，然第一審法院勘驗該段電 話錄音結果，證明是被告與蔡０笙之對話，非朱０宇與蔡０ 笙之對話；由此足證，被告稱原判決附表㈢、㈧之對話，均
係其按朱０宇之指示，單純代為傳達予蔡０笙，非其本人意 思等情，與事實相符，應足為有利其之認定。原審未加詳查 ，遽認有罪，有判決理由不備及調查職責未盡之違法云云。三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人 與少年共同犯販賣第三級毒品罪刑，併諭知沒收等。已詳敘 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定： 依被告對全部客觀行為事實之自白、朱０宇、蔡０笙、陳０ 正之證言，及卷附通聯譯文等證據資料，足認被告有共同販 賣第三級毒品之犯意與犯行；其否認犯罪之辯詞，不足採信 ；其與朱０宇二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 ；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判 決並無任何違背法令之處。
四、刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預 備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是 直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生 全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被 沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的 之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨 幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定 修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外， 尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償 」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法 後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38 條第4項及第38條之1第3 項）。從而未扣案之被告犯罪所得 1,000 元，依上說明，仍生追徵其價額問題，原判決諭知被 告犯罪所得1,000 元沒收，另依刑法第38條之1第3項規定諭 知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額」 ，其法律之適用，尚無違誤。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，或徒憑己見，任意指摘原判決不 當，皆與首揭法定上訴要件不合。其等上訴違背法律上之程 式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 徐 昌 錦
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日