最高法院刑事判決 106年度台上字第2273號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 康○○（警詢代號00000000000A，名字及年籍均詳卷）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華
民國105 年10月5 日第二審判決（105 年度侵上訴字第174 號，
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8427號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（警詢代號1037 0000000 ，姓名及年籍均詳卷；係被告康○○之妻，對被告 訴請裁判離婚，且聲請核發家暴保護令，爭女兒監護權）經 送請法務部調查局（下稱調查局）為測謊鑑定結果，認Ａ女 就所詢問「被告有用燈管套假陽具插入妳的陰道嗎？」之問 題，回答稱「有」，並無不實反應，有調查局民國104 年5 月29日調科參字第00000000000 號函暨所附Ａ女測謊鑑定書 及相關資料可稽，足見被告確有以燈管套假陽具插入Ａ女陰 道之事實，則被告辯稱：伊未以套有假陽具之玻璃管插入Ａ 女之陰道等語，顯不可採。原判決雖謂：上開測謊過程所詢 問之問題，可能因發生時間與違反意願與否等因素，將Ａ女 導向合理化回答，致影響鑑定判斷等情，但未說明其所憑之 依據及理由，遽拒採該測謊結果為證，實有判決不載理由及 與證據法則相悖之違誤。㈡、Ａ女並無醫學知識，女性陰部 亦非顯現於外而可直接觀察之器官，Ａ女在遭逢被告以異物 強行插入陰道時，又無反抗能力，僅能哭求被告停手，原判 決卻要求Ａ女能清楚分辨陰道流血與外陰部出血之不同，復 執著於Ａ女之陰道無流血跡象及陰道不容易產生裂傷等醫學 上之見解，且忽視Ａ女之外陰部確有裂傷出血等現象，更對 Ａ女所稱：「我發現（被告使用異物）時，我推被告、用腳 踢，但是東西已經在裡面，已經來不及了，我一邊推被告時 ，被告越用越大力，最後我就流血了」、「我用手推開被告 ，用腳踢被告，因為我腳是打開的，被告又將東西往裡面頂
，我是痛到當場沒有力量」等證詞，全然棄置不顧，即逕指 Ａ女所證不足採信，顯已違背經驗法則。㈢、證人即醫師鄭 振明已證稱：如於女性抗拒之情形下，強行以器物插入陰道 ，會造成女性會陰部及外陰部破皮出血；Ａ女於第一審中亦 證陳：伊所稱「陰道裂開」，係指外陰部受傷流血等語，原 判決竟置該整體客觀事實於不顧，僅斤斤計較Ａ女所稱「流 血」乙節，究係指「陰道流血」抑或「外陰部出血」，並有 不依證據認定事實之違法。㈣、本案Ａ女罹患子宮頸炎之成 因，及其陰道、會陰或外陰部是否受傷出血，僅係被告用以 使其答辯內容合理化之言語，不足作為論罪之依據。是原判 決所稱：「本案除告訴人片面指稱自己『陰道裂開流血』外 ，並無其陰道、會陰或外陰部受傷出血之紀錄，是該受傷前 提既乏其據，自無憑空推論該等結果與告訴人指訴相符，進 而為不利被告認定之理」等語，洵有違背經驗法則及論理法 則之違誤云云。
三、惟查：
㈠、原判決以公訴意旨略稱：被告與Ａ女原為夫妻，竟於103 年 5 月20日下午3 時許（下稱案發時），在臺北市內湖區住處 內（地址詳卷，下稱案發地），以違反Ａ女意願之方式，先 要求Ａ女為其口交，復強行將假陽具套上玻璃燈管，持以進 入Ａ女陰道內，而為性交行為得逞，因認被告涉有刑法第22 2 條第1 項第5 款、第221 條第1 項、家庭暴力防治法第2 條第2 款之家暴犯強制性交而有對被害人施以凌虐情形罪嫌 等情。
㈡、但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適 合於被告犯罪事實認定之依據，被告被訴涉犯前開罪嫌，尚 屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無 罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。
原判決併載敘：⑴Ａ女於偵查時最初係稱：被告於案發時在 案發地要求伊發生性行為時，伊並未明確表示是否同意，即 與被告發生性行為；其後改稱：該次性交，被告先叫伊口交 ，之後要伊舔他的肛門，伊不願意，被告就強壓伊頭部貼近 他的肛門，還用套著假陽具之玻璃燈管，以雙手強行塞入伊 陰道，伊哭泣、阻止無效，伊陰道因此裂開流血；嗣又翻稱 ：被告係將燈管放進伊陰道，該器具比通常日光燈管粗一點 ，長度大約15公分各等語，其就是否對被告明確表示不願意 與之性交及被告當時究使用何器具，前後陳述不一，已非無 瑕疵可指；⑵Ａ女雖指稱其長期遭受被告性虐待，致患有陰 道、子宮頸及骨盆發炎等症狀，並提出臺北市立聯合醫院（ 陽明院區）、麗心診所、正禮婦產科診所之診斷證明書為憑
，然觀諸前開診斷證明書所載之診療日期，麗心診所及正禮 婦產科診所均係在案發前數年，臺北市立聯合醫院（陽明院 區）是在案發逾一個月後，則Ａ女所罹患之上揭症狀，是否 確係因被告犯行所致，實仍值研求；⑶證人即臺北市立聯合 醫院（陽明院區）醫師鄭振明於第一審中已證稱：伊對Ａ女 檢查後，判斷Ａ女係罹患慢性子宮頸炎，此可能是沾黏或以 前曾發炎過之故，陰道發炎，較常見的是黴菌、念珠菌感染 ，女性因懷孕、性生活或其他因素常造成感染，該醫院診斷 證明書所載Ａ女上揭發炎情形，應與Ａ女描述陰道遭異物插 入，「屬兩件事」，且陰道組織具有彈性，如遭異物插入， 除非是非常緊張、焦慮及年紀較小的人，才會引起傷害，並 產生新傷口，但成年人之陰道不易造成裂傷，Ａ女之病歷並 未記載陰道有傷口，又Ａ女生過小孩，陰道較為鬆弛，不致 於因套入假陽具之玻璃管侵入，就會造成裂傷，另長期子宮 頸靡爛或生產關係所造成之陰道感染，因未治療，亦會導致 慢性子宮頸炎，伊合理懷疑Ａ女之骨盆腔感染，與其子宮頸 長期發炎未做積極治療有關等語，核與卷附正禮婦產科診斷 證明書及診療紀錄單記載：Ａ女曾於100 年7 月間，因流產 及子宮出血，前往本診所就診，並於同年8 月間，經診斷罹 患陰道炎，嗣於101 年3 月間，復因子宮頸、陰道及女陰之 炎症，至本診所就醫，經診斷為念珠菌感染等情相符，則Ａ 女指訴其因被告於案發時之行為，導致陰道裂開流血乙節， 是否屬實，尚非無疑，亦不能以Ａ女罹患骨盆腔炎、慢性子 宮頸炎等病症，即據認此係遭被告以異物插入陰道而強制性 交所致；⑷證人鄭振明於第一審時雖陳稱：在女性抗拒情形 下，以直徑4 公分玻璃管套上假陽具強行插入陰道，倘不是 很熟的人，或是慌張、焦慮或沒有性行為的人，可能會造成 女性會陰部、外陰部破皮或出血等語，然因本案除Ａ女片面 指稱其「陰道裂開流血」外，並無其他紀錄可資佐證，自無 從推論Ａ女該項指訴與事實相符，進而作為不利於被告認定 之依據；⑸依卷附調查局104 年5 月29日調科參字第000000 0 00000 號函及所附測謊鑑定書所示，Ａ女經調查局實施測謊 鑑定結果，雖認Ａ女就所詢問「被告有用燈管套假陽具插入 妳的陰道嗎？」之問題，回答稱「有」，並無不實反應，然 Ａ女於偵查時已指稱：被告早自97年間起，即以異物塞入伊 陰道，約每週一次，且當被告以燈管等器具放進伊陰道時， 經伊阻止，被告就會停止等語，是於前開測謊過程中，經向 Ａ女詢問上揭問題時，Ａ女即可能因該問題發生之時間及當 時是否違反其意願等因素，將其導向合理化回答，致影響鑑 定之判斷，是該鑑定結果尚難採為Ａ女指訴可信之依據。
㈢、檢察官上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或 論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍 執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原審採證 認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明之事項，持憑 己見，而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣、綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日