最高法院刑事判決 106年度台上字第2265號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 何郡泓
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
105年10月7日第二審判決（105年度侵上訴字第170號，起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第521號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、有罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定被 告何郡泓有如原判決事實欄所載時、地分別對於未滿14歲之 A 女（人別資料詳卷）為猥褻或性交之犯行，至為明確，因 而撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍論以對於未 滿14歲之女子為猥褻或性交各罪刑（猥褻部分1 罪、性交部 分6罪，共7罪，均累犯；性交部分皆依刑法第59條減輕其刑 ）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違 背法令情形存在。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決理由中僅敘明被告已深具悔 意，並未認定及說明被告之犯罪情狀有何顯可憫恕之情形， 即依刑法第59條規定減輕其刑，有判決理由不備之違誤。且 被告案發迄今未與被害人家屬達成和解，原審竟引為被告犯 罪情狀顯可憫恕之依據，顯有違論理法則。又本件因被告糾 纏A 女，被害人家屬祗得提告，是客觀上被告並無足以引起 一般同情之特殊原因與環境，而有確可憫恕之處，原審竟援 引上述規定予以減刑，顯有判決適用法令不當之違法。㈡被 告與A女交往短短2 個月，每次見面被告均要求A女發生性行 為，此為利用網路誘騙性侵幼女之典型案例，原審竟認定被 告與A女係男女朋友關係，亦有違經驗法則。㈢被告性侵A女 共計6罪，足見非偶發犯罪，再參諸被告明知被害人係未滿1 4 歲之女子，心智發育尚未健全、成熟，對於性行為缺乏完 全自主判斷能力，竟為圖一己私慾之滿足，對被害人為猥褻
或性交行為，嚴重影響被害人身心及人格之正常發展，所生 危害非輕，原審僅定其應執行刑二年，有違罪刑相當原則等 語。
三、惟查：
㈠、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係以犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；至於是否與被害人 達成和解，僅屬犯罪後態度，得在法定刑內為量刑之參考， 並非酌量減輕其刑之必要事由，故適用該條文酌量減輕其刑 時，並不以已與被害人或其家屬達成和解為必要，祗須其犯 罪情狀達於確可憫恕之程度，即屬相當。而此項犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由 裁量之事項。又所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一 般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當 事人依其主觀自作主張；所謂經驗法則，則係指吾人基於日 常生活經驗所得之定則，亦非個人主觀上之推測。原審依據 卷內證據資料認定被告係與A女於民國104年中上旬認識而交 往，於同月24日雙方合意而為性交，核無上訴意旨所指每次 見面被告均要求與A 女發生性行為之情事。則原審依據被告 及A女之陳述及雙方交往之經過，認定被告與A女係男女朋友 關係，即難謂有違經驗法則。又原判決審酌A 女於警詢時證 稱與被告係男女朋友關係，且於偵審中迭次表示其無對被告 訴追之意，而被告與A女發生性交行為時，A女均未有反對之 意，是被告係因主觀上認知其與A 女為男女朋友，一時愛慕 情迷，難以控制情慾而發生本件逾矩行為，再審酌被告於第 一審及原審審理中，均一再表示願與告訴人Ｂ女（A 女之母 ）和解，賠償新臺幣20萬元等語，雖未獲告訴人同意，但足 見被告已深具悔意，且被告所犯上述對於未滿14歲之女子為 性交罪，為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，依一般社會客 觀評價被告之犯罪情狀，縱科以法定最輕本刑，猶屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般人之同情而堪以憫恕等情，因而 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。核原判決此部分裁量權 之行使，並無違反客觀存在之論理法則，亦無理由不備或適 用法則不當之違誤，實難率指為違法。再者，被告與A女交 往後遭告訴人阻攔，雖未及時醒悟，猶繼續與A女來往，固 屬非是，惟原判決已說明此僅屬告訴人考量是否對被告提出 告訴之情狀，與上開性交部分得否適用刑法第59條規定減刑 無涉，經核亦無不合。檢察官上訴意旨就此而為爭執，亦非 上訴第三審之適法理由。
㈡、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 即不得指為違法。原判決就被告之犯罪情節，在事實欄明白 認定，於理由內詳加論斷，並以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，且敘明被告所犯 7罪，均係與女友即A女交往中，一時愛慕情迷，難以控制情 慾所發生之逾矩行為，行為本質不具暴力性，加以被告年僅 22歲，智慮尚未完全成熟，且其與A 女交往期間不長，而認 不宜使其與家庭、社會隔離過久，因而就本件各罪之宣告刑 定其應執行刑為有期徒刑二年，以資懲儆，既未逾越法定刑 度，亦未濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨執此 指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、至於其餘上訴意旨所執各詞，皆係就與犯罪構成要件無涉之 枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第 三審上訴理由。檢察官此部分之上訴，違背法律上程式，應 予駁回。
貳、無罪部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。檢察官對原判 決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應 視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其 未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院， 已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由 書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條 第1 項、第395 條後段規定甚明。查檢察官不服原審判決， 於105 年10月24日提起上訴，並於同年11月1 日提出上訴理 由狀，但就被告被訴於104 年10月間某日對A 女為性交行為 而判決無罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法， 亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
法官 張 智 雄
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日