最高法院刑事判決 106年度台上字第2198號
上 訴 人 吳威君
胡恆毅
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國106 年4 月18日第二審判決（106 年度上
訴字第122 、123 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103
年度偵字第16243 、16249 、16294 、17037 、17243 、21473
、21950 、21951 、22201 號《原判決漏載16294 、21473 、21
950 部分》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、吳威君部分：
本件原判決：
㈠撤銷第一審就原判決附表三編號２（以下僅記載附表、編號序 列）部分對上訴人吳威君之科刑判決，改判論處其販賣第一級 毒品罪刑（累犯，處有期徒刑5 年10月），並為沒收之宣告。 另維持第一審論處吳威君共同販賣第二級毒品罪刑（附表三編 號１部分；累犯，處有期徒刑2 年10月），並為沒收之宣告， 又販賣第二級毒品罪刑（附表三編號４部分；累犯，處有期徒 刑2 年6 月），並為沒收宣告之判決，駁回其此部分在第二審 之上訴。
㈡已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定吳威君 為圖營利，有附表三編號１所載，與胡恆毅（如後述「貳」部 分）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳育聰、附表三編號 ２所載，經由胡恆毅之幫助，販賣第一級毒品海洛因予林佳發 ，以及附表三編號４所載，單獨販賣甲基安非他命予陳育聰等 犯行之論斷理由（見原判決第28至52、57至59頁）。經核原判決關於吳威君部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處 之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更 禁止原則，尚難率指為違法。
吳威君之上訴意旨略以：
㈠本案與原審法院104 年度上訴字第517 號刑事案件（按：吳威 君違反毒品危害防制條例等罪案件，下稱「另案」）係同一案 件，另案既已判決確定，本案顯有一案兩判之違法。㈡吳威君於偵查中已主動供出上手，並因而查獲該上手。另案減 輕其刑3 次，本案卻僅減輕其刑2 次（按：指未適用刑法第59 條減輕其刑），顯失公平合理等語。
惟查：
㈠依卷內資料，另案判決判處吳威君販賣第一級毒品43罪中，並 無附表三編號２之販賣第一級毒品犯行，而吳威君於另案係販 賣第一級毒品，自與附表三編號１、４之販賣第二級毒品無涉 （見本院卷附另案判決），本案並無一案兩判之情形至明。㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其 他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情 狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自 由裁量之事項。
⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕吳威君之刑，並無不適用法 則或適用法則不當之違法可言。
⒉何況，原判決已敘明吳威君所為附表三編號１、２、４犯行， 其販賣之毒品數量及所得固非甚鉅，與販賣大量毒品者截然有 別，然經依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項遞減其刑 後，已無情輕法重情形，因認其並無刑法第59條規定之適用等 旨（見原判決第71至72頁），亦無理由不備之違誤。㈢吳威君之上訴意旨㈠㈡及其他上訴意旨所指各節，顯均非依據 卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。貳、胡恆毅部分：
本件原判決對上訴人胡恆毅為如下之論罪科刑，已分別詳敘其 調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均 有卷存證據資料可資覆按：
㈠撤銷第一審就附表三編號１、２部分對胡恆毅之科刑判決，改 判論處其共同販賣第二級毒品罪刑（附表三編號１部分；累犯 ，處有期徒刑7 年1 月），並為沒收之宣告，又幫助販賣第一 級毒品罪刑（附表三編號２部分；累犯，處有期徒刑7 年7 月
），並為沒收之宣告。
㈡維持第一審論處胡恆毅販賣第一級毒品未遂罪刑（附表三編號 ３部分；累犯，處有期徒刑7 年7 月），並為沒收之宣告，又 依想像競合犯之例，從一重論處其持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪刑（附表六部分，係以一行為觸犯持有第一級毒品 純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之罪；累犯，處有期徒刑1 年8 月），並為沒收宣告之判決 ，駁回胡恆毅此部分在第二審之上訴（至附表五之共同侵入住 宅竊盜部分，另據原審法院裁定駁回胡恆毅之第三審上訴在案 ）。
胡恆毅對原判決關於其附表三編號１、２、３及附表六部分提 起上訴之上訴意旨略以：
㈠附表三編號１、２部分，胡恆毅係在不知情之情況下，開車載 吳威君去跟朋友要錢，既未經手金錢，更不知也未經手毒品。 原判決僅依購買毒品之證人前後矛盾之證詞，認定胡恆毅有此 部分犯罪，採證認事有違證據法則。
㈡附表三編號３部分之相關通訊監察譯文，固顯示胡恆毅確實知 道廖偉良欲購買毒品，然胡恆毅並未到交易地點和廖偉良見面 ，亦無販賣毒品之意圖，尚不得以兩人在通話中隨便講講的內 容，認定胡恆毅有此部分犯罪。
㈢胡恆毅所為附表六之持有毒品犯行，係因先有附表五侵入他人 住宅竊盜犯行後，以竊得之金錢購買毒品而持有之。附表六與 附表五，應合於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決予以 分論併罰，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
⒈原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 胡恆毅為圖營利，有附表三編號１所載，與吳威君共同販賣甲 基安非他命予陳育聰、附表三編號２所載，幫助吳威君販賣海 洛因予林佳發、附表三編號３所載，單獨販賣海洛因予廖偉良 未遂，以及附表六所載，同時持有海洛因純質淨重10公克以上 、甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行之論斷理由。並對 於胡恆毅否認有附表三編號１、２、３之犯罪所辯：伊雖有開 車載吳威君去和陳育聰、林佳發見面，但不知彼等是要交易毒 品，又廖偉良與伊通話中，只是要伊幫忙拿海洛因，並非向伊 購買，後來因廖偉良帶的錢不夠，伊就離開了云云，如何認與 事實不符而均無足採等情，詳予指駁（見原判決第28至57、59 頁）。
⒉經核原判決關於胡恆毅之附表三編號１、２、３及附表六部分 ，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪 事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則 或適用法則不當之違誤。
⒊再：
⑴購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔 保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛 構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒 品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非 補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間 ，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品 之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行 通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代 之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其 以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表 明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足 。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否 採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以胡恆毅、吳威 君與陳育聰、吳威君與林佳發，以及胡恆毅與廖偉良間之相關 通訊監察譯文，作為陳育聰、林佳發、廖偉良不利胡恆毅之證 詞之補強證據，於法並無不合。
⑵刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目 的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一 行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為 著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名 之要件，而評價為想像競合犯；倘行為人主觀上非基於單一之 犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨 立性，且侵害之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予 以分論併罰。依原判決認定之事實，有關附表六部分，胡恆毅 係同時持有海洛因、甲基安非他命，原判決以此部分係一行為 同時觸犯二罪名，合於想像競合犯之例，從較重之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪論處；至附表五部分，胡恆毅係與 周秋峰（另經第一審判處罪刑，未據上訴而確定）共同侵入他 人住宅竊盜，原判決以附表五與附表六之犯罪事實，犯意各別 、行為態樣互異，而予分論併罰（見原判決第74、79頁）。原 判決此部分法則之適用，核均無違誤之處。
⒋胡恆毅之上訴意旨㈠㈡㈢所指各節，或係重執其在原審辯解之
詞，或係憑其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及 原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第 三審之適法理由。
㈡胡恆毅之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於其附表三編號１、２、３及附表六部分有何違背法令之 情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。
綜上，應認吳威君、胡恆毅之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日