最高法院刑事判決 106年度台上字第2197號
上 訴 人 陳俊榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105年10月14日第二審判決（105年度上訴字第553 號；起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1544、15213號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第四級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳俊榮上訴意旨略稱：㈠共同被告江姿曇（按係上訴 人前妻，業經原審判刑確定）於民國101 年12月20日警詢時 ，已經供明：張義男（按係購毒者）匯入款的帳戶，雖是我 經上訴人同意使用，但上訴人並不知道我用來販賣第四級毒 品若定膜衣錠（含佐沛眠成分）；我於同年、月26日警詢時 ，亦陳明：帳戶雖是我借給前妻江姿曇使用，但江姿曇說是 要供薪資轉帳各等語，兩相一致，自屬可信。詎偵查及歷審 中，均未再就此節進行訊問及查證（按關於此借用上訴人帳 戶部分，原判決其實祇認定江姿曇單獨犯罪，上訴人非共同 正犯；另次使用女兒帳戶部分，才是共同犯罪），而我確實 多年罹患失眠疾病，每天至少服用安眠藥5 、6 顆，最多甚 至到20顆，幾乎每隔2 、3 天就要拿藥1 次，此經捷安美麗 診所執業醫師兼負責人李培江（按係同案被告，為上訴人之 毒品來源，業經原審判刑確定）供述在卷，原審竟視而不見 ，徒以「陳俊榮以自費向捷安美麗診所購買若定膜衣錠」及 「陳俊榮自張義男匯入款項之金融帳戶中將錢領出」等中性 事實，遽行認定我是和江姿曇共同販賣第四級毒品，顯然率 斷。㈡證人王欣怡（按亦係購毒者；按此人相關部分，原判 決認定上訴人是單獨犯罪，非與江姿曇共同犯罪）於警詢及 偵查中，指稱：我因為失眠，所以向上訴人購買安眠藥「舒 眠諾思」等語，並提出「舒眠諾思」空盒3 個扣案可憑；雖 然我於102 年5 月27日警詢時，供稱：王欣怡說她服用「若 定膜衣錠」的效果不好，問我有無其他藥廠的（藥）可以提
供，我就向林逢慶診所以健保方式拿取「舒眠諾思」後，寄 給王欣怡等語。但所言既不完全相同，則我販售給王欣怡的 安眠藥，究竟是「若定膜衣錠」？或「舒眠諾思」？或兩者 都有？次數及數量金額各是多少？原審均未查明；而由上揭 安眠藥空盒以觀，乃是「舒眠諾思」，該藥是否含有佐沛眠 成分？原審並未向主管機關函查，自有應調查之證據未予調 查，及判決理由不備之違誤。㈢我的警詢筆錄內容，就我販 賣「若定膜衣錠」的時間、金額、數量等情，都是照抄王欣 怡的警詢筆錄，足見我的供述，並非基於自身的記憶及認知 ，顯不可採；此部分交易的金額及次數，原審既未向王欣怡 匯款的銀行及我用來收受款項的銀行，調取往來交易紀錄詳 加核對，豈能僅憑王欣怡的證述，作為認定之依據；何況， 王欣怡所言交易次數，亦與起訴書及原審認定的次數，並不 一致，原審未說明究竟何者可採，亦有應調查之證據未予調 查，及判決理由不備之違誤。㈣原審僅以我對於被訴的犯罪 事實並不爭執，就忽視卷內與事實不符的證據資料，率爾認 定我有單獨及共同販賣第四級毒品犯行，疏未詳加查證，且 諸多判決理由亦有矛盾之處，甚至於事實欄，誤載為我以持 有之手機，作為販賣「海洛因」的聯繫工具。原判決既有上 述違誤，自應撤銷發回更審等語。
三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在 的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定甚明，自不能由當事人任憑己意，指摘為 違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。
刑法所稱共同正犯，祇要行為人具有犯意聯絡、行為分擔， 即為該當。縱然所分擔的行為，係犯罪構成要件以外之事， 但如出於共同犯罪的意思，而合作完成，仍應就全部的犯行 ，同負刑責。
原判決此部分主要係依憑：上訴人於警詢、偵查及歷審中， 再三、全部坦承被訴各犯行的自白；共同正犯江姿曇於警詢 及歷審中之自白（供承其發訊給張義男，洽定交易，上訴人 去診所取貨，並郵寄，且領得售價款）；張義男、王欣怡於 警詢，及王欣怡於偵查中之證述；不知情之護士游玉霞直言 確係上訴人前來取貨之供證；戶名陳○璟（按係上訴人與江 姿曇的女兒）的郵局帳戶交易明細；顯示上訴人寄送毒品給 張義男、提領該販賣毒品款項之監視器錄得影像、翻拍照片 、郵件包裹寄件紀錄；王欣怡提供網路銀行匯款交易明細； 證明「若定膜衣錠」內含第四級毒品與第四級管制藥品佐沛
眠成分之衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書及書函；收 件人為王欣怡之宅急便配送郵包信封；收件人為張義男之郵 件信封；若定膜衣錠膠囊空盒等證據資料，乃認定上訴人確 有如原判決事實欄二之㈡、㈢所載的犯行（即1 次共同販賣 給張義男、8 次單獨販賣給王欣怡），因而撤銷第一審關於 上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第四級 毒品9罪刑。並指出：上訴人以每顆單價新臺幣（下同）28. 33元購入，以40至72元不等出售，自具販賣牟利意圖。經核 於法並無不合。
㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為其判決基 礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而 資為第三審上訴的理由；又第三審上訴所為指摘之事項，必 須以卷內的訴訟資料作為依據，苟非確實，即嫌無據，非屬 適法的第三審上訴理由。
稽諸王欣怡於警詢及偵查中所述，雖曾有購買「舒眠諾思」 之說，但已供明主要是購買「若定膜衣錠」，原先因不想讓 家人知道其有用藥習慣，所以並未保留「若定膜衣錠」的空 盒，嗣因警通知配合調查，始保留「舒眠諾思」的空盒（見 10 2年度偵字第1544號卷第1宗第138、153、154頁）。而上 訴人於102年5月27日警詢時，亦明確供稱其有多次販賣「若 定膜衣錠」給王欣怡，嗣因王欣怡表示「若定膜衣錠」服用 效果不好，才另賣「舒眠諾思」給王欣怡等語（見102 年度 偵字第15213號卷第84頁背面、第85 頁）。上訴人此部分上 訴意旨，卻摘取上開各陳述之部分內容，斷章取義，加以混 淆，顯然與卷內訴訟資料不相適合；又觀諸上訴人於歷次偵 、審期間，均不曾有自白任意性疑慮的抗辯，甚至在歷審審 判長詢問上訴人時，毫無意見，竟於法律審之本院，始行翻 異，殊不可取。
㈢以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已達明確，無須為其他無益的調查。上訴意旨置原 判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適 法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，不能認為已經具 備合法上訴第三審的形式要件。
㈣至於原判決事實欄雖有前揭文字之誤載情形，但依司法院釋 字第43號解釋意旨，既得以裁定更正之，即於原判決本旨， 不生影響，參照刑事訴訟法第380 條規定法理，尚不得據為 第三審上訴的適法理由。
㈤綜上所述，應認本件此部分上訴，為不合法律上之程式，予
以駁回。
貳、偽造署押部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人對 原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定， 原判決除上開關於販賣第四級毒品部分有上訴外，偽造署押 部分，應視為亦已上訴。
二、又按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。三、經查：上訴人偽造署押部分，第一審係依刑法第217 條第1 項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。依上 開說明，既經第二審判決駁回上訴，已不得上訴於第三審法 院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自應予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日