最高法院刑事判決 106年度台上字第2029號
上 訴 人 謝其政
選任辯護人 劉烱意律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國105 年9 月20日第二審判決（105 年度上訴
字第346 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字
第5114、5488號，104 年度毒偵字第850 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載販賣第二級毒 品3 次犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍 論上訴人以犯販賣第二級毒品罪（共3 罪，均累犯），各處 如原判決附表（下稱附表）一所示之有期徒刑及沒收。二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人自民國102 年出獄後，有正當收入及經濟基礎，案發 後亦花費新臺幣（下同）15萬餘元聘請律師，並於檢察官偵 訊後以5萬元交保，不可能為了區區千百元，甘冒風險販賣 毒品。
㈡黃○佳於警詢、偵訊及第一審關於與上訴人聯繫購買毒品方 式，先後證述並不一致，且104 年5 月21日至同年月28日19 時52分前、同年6月7日至同年月8日22時21分前，上訴人與 黃○佳使用之行動電話並無通話紀錄，黃○佳證述交易前其 有先打電話給上訴人，與事實不符，原判決認定上訴人與黃 ○佳可能係另以其他門號電話聯絡，惟並未說明其依據，有 應調查而未調查之違法。
㈢104 年6 月8 日之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），檢警訊 問黃○佳時僅提示至23時8 分55秒止，並未提示此後同日23 時10分41秒至同日23時11分15秒、同日23時11分53秒至同日 23時12分22秒之2 則譯文（下稱另2 則譯文），而依另2 則 譯文內容，黃○佳係同日23時12分22秒後到上訴人住處，倘
上訴人已交付毒品，黃○佳自無再至上訴人住處之必要，顯 見黃○佳係在資訊不完整情況下，始稱夾在紙鈔掉落之物為 甲基安非他命，檢警人員有隱匿重要監聽譯文，誤導黃○佳 之嚴重瑕疵；又黃○佳於第一審係在法官不當訊問下，始改 稱係向上訴人購買，其證詞有明顯瑕疵，不得採為證據。 ㈣葉○達證述與上訴人係104 年6 月9 日認識，並係第一次交 易等語，則雙方既無互信基礎，理應一手交錢一手交貨，加 以葉○達係專程至上訴人上班地點購買毒品，更應攜帶金錢 始合情理，惟葉○達證稱：「因係第一次購買，被告沒有當 場收錢，而於6 月11日約在梅山公園收錢」等語，顯不可採 。再原判決第3 頁既認上訴人坦承有於附表一編號2-1 所示 時地交付甲基安非他命與葉○達並向其收取價金，然於第8 頁卻又記載上訴人辯稱104 年6 月9 日有與葉○達見面，但 並未交付毒品給葉○達之詞不足採，理由顯有矛盾云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依 憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有 事實欄所載販賣第二級毒品3 次犯行之得心證理由（見原判 決第4 、5 頁）。對於上訴人否認犯罪所辯係與黃○佳、葉 ○達合資購買；黃○佳於第一審係因法官威嚇始改稱向上訴 人購買；附表一編號1-2 所示104 年6 月8 日監聽譯文，黃 ○佳掉落之物係戒毒之舌下錠各云云，如何之均不足採信。 另林威成與葉○達對於林威成有無在場目賭附表一編號2-1 之交易過程，彼此證述雖不一致，但不影響葉○達證稱有使 用林威成電話聯絡上訴人，並與林威成一同前往上訴人之工 作場所（混凝土場) 及至梅山公園與上訴人見面事實之認定 ，亦逐一說明其論斷理由，且有卷證資料可資覆按。經核原 判決關於販賣第二級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則 、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決 理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當或調查職 責未盡之違誤。且卷查：
⒈毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行 ，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、 晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交 易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見 面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名
稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐 證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能 予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會 大眾之一般認知。依原判決附表一「通訊監察譯文」欄所示 對話內容，上訴人與黃○佳、葉○達各以電話聯繫時，彼此 間雖無談及毒品之種類、數量等內容，然渠等約定見面，上 訴人即知係欲進行毒品交易，可知雙方事前已有約定或默契 ，原判決以該監聽譯文，作為黃○佳、葉○達指證上訴人販 賣甲基安非他命證詞之補強證據，並無違背證據法則。 ⒉刑事訴訟法第166 條第4 項、第166 條之6 第2 項規定， 證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判 長得為訊問及續行訊問，以補詰問之不足；又同法第170 條 規定，參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準用 前開規定訊問證人、鑑定人。良以人證為證據方法之一種， 係以人之陳述為證據，而證人之陳述，不免因人之觀察、知 覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，為發 現實體之真實，自許審判長、陪席法官為補充訊問，以形成 正確之心證，另參酌同法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 規定，於行詰問時容許以陳述人先前不一 致之陳述作為彈劾之法理，審判長、陪席法官於補充訊問時 ，自非不得以之作為彈劾證據，用以彈劾該證人於審判中陳 述之證明力。證人黃○佳於第一審交互詰問時，先證述其係 前一天拿錢給上訴人，是要與上訴人合資購買甲基安非他命 等語。嗣詰問程序完畢，審判長勘驗黃○佳之偵訊錄影光碟 後，提示勘驗筆錄，補充訊問黃○佳對於其究係向上訴人購 買，抑或與上訴人合資購買，其偵訊與審判中陳述並不一致 ，於訊問過程審判長雖以「不要把法官當笨蛋」、「在警詢 跟檢察官那裡你是隨便亂講的是不是？」等較為口語化之語 句發問，然其用意係告知、提醒證人應據實陳述，難謂係對 證人為恫嚇、侮辱、利誘、詐欺行為。原判決認黃○佳於審 判中更異證詞，未受不法威嚇乙情（見原判決第7 頁），並 無不合。
⒊黃○佳於104 年6 月30日警詢、偵訊時，訊問人員雖未提 示另2 則譯文供其閱覽，惟依卷內資料，上訴人與黃○佳間 之全部監聽譯文，係104 年9 月16日由嘉義縣政府警察局竹 崎分局檢送臺灣嘉義地方法院檢察署，因之檢警於104 年6 月30日訊問時未予提示另2 則譯文，並沒有隱匿之問題。又 依另2 則譯文內容，第1 則：「B （黃○佳）：到了。A （ 上訴人）：你在哪裡？B ：我在這啦。A ：東耕ㄋㄟ？」第 2 則：「A ：東耕ㄟ。B ：什麼？A ：東耕橋ㄟ。B ：哭腰
。A ：你跑到中洲那，回頭啦，東耕橋。」原判決並未採另 2 則譯文為判決證據，且黃○佳於警詢、偵訊已證述與上訴 人係一手交錢，一手交貨完成交易，安非他命是夾在錢裡面 自口袋掉下來等語，而依附表一編號1-2 ⑶監聽譯文，黃義 佳稱「喂，你沒看，我剛才拿給你有沒有夾在裡面」，既稱 「我剛才拿給你」，表示兩人已見面並交付物品；依附表一 編號1-2 ⑸監聽譯文，上訴人稱：「你有沒有找到都到我家 來一趟」，乃係上訴人另邀黃○佳至其住處，以另2 則譯文 係緊隨編號1-2 ⑶、編號1-2 ⑸監聽譯文之後，對話內容係 確認上訴人在何處，與上訴人前已販賣甲基安非他命與黃義 佳之行為並無關係，原審未予調查，並無不合。再上訴人持 用之0000000000號電話，雖於104 年5 月21日至28日19時52 分前，及104年6月7日至6月8 日22時21分前，均無與黃○佳 持用之09 00000000號電話有通聯紀錄。惟上訴人於10 4年9 月22日偵訊時供稱：「（問：提示0000000000與0953 823599通訊監察譯文1，有何意見？）答：5月28日那天，我 主動打電話給他，5月27日是遇到黃○佳，所以沒有譯文。 ... 」、「（問：6月8日，你為何會遇到黃○佳？）答：他 主動打電話給我，我就過去，問我有沒有安非他命，我就說 沒有，... 」等語，上訴人已自承兩人事前確有聯繫，原判 決說明上訴人與黃○佳有可能係另以其他電話聯絡，並無違 背經驗法則。
⒋上訴人於104 年12月22日第一審準備程序供稱：「我有交 付甲基安非他命給黃○佳、葉○達是事實，我不是賣給他們 ，是他們拿錢給我，我幫他們買。... 葉○達是拿一次500 元給我。這3 次我都有如期把甲基安非他命拿給黃○佳、葉 ○達。」原判決第3 頁記載上訴人供承附表一編號2-1 所示 時、地交付毒品、收取價金，並無不合。又上訴人之第一審 辯護人於105 年3 月9 日審判期日為被告辯護稱：「有關葉 ○達部分，被告主張104 年6 月9 日中午那天，林威成帶葉 ○達到被告上班處要跟被告購買甲基安非他命，被告說他沒 有賣，所以那天就結束了。104 年6 月11日晚上深夜見面， 葉○達拿500 元給被告，因被告隔天要去高雄購買毒品，所 以有6 月12日之通聯譯文詢問被告現在何處，甚至還有最後 一通政哥麻煩你了，葉○達跟被告於6 月9 日之前並不認識 ，對於一個不認識的人到被告那裡，他就拿500 元甲基安非 他命給他，而不收錢，我們認為有違常理。... 所以當天沒 有交付毒品，也沒有交付金錢。104 年6 月12日中午時葉宗 達到被告上班地點拿甲基安非他命，所以被告的主張與一般 常理就符合」等語。原判決經比對監聽譯文、簡訊及葉○達
之證詞，認定上開聯絡內容僅係葉○達希望前往與上訴人見 面，並非為某事致謝，而於第8 頁敘明「被告雖辯稱證人葉 ○達於104 年6 月9 日見面並未交付毒品、而係6 月11日答 應代購毒品而收下500 元、故葉○達於6 月12日並發簡訊給 被告『正（政）哥麻煩你了』云云，... 所辯亦無足採。」 並無違誤。上訴意旨指摘原判決有理由矛盾及調查職責未盡 之違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，上訴人此部分上訴意旨難認已符首揭法定之第三 審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於 販賣第二級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分 之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審， 上訴人上訴本院後，請求傳喚證人李俊龍、劉仲恩，均無從 審酌，附此敘明。
貳、本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴， 依刑事訴訟法第348 條第1 項規定，視為全部上訴。一、施用第一級毒品部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條 後段規定甚明。本件原審審理結果，認上訴人施用第一級毒 品2 次犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判 仍論上訴人以犯施用第一級毒品罪（共2 罪，均累犯），各 處如附表二編號2 、5 所示之有期徒刑及沒收。上訴人提起 第三審上訴，惟其上訴書狀對於施用第一級毒品部分並未提 出上訴理由（按其上訴書狀均係就前揭販賣第二級毒品部分 提出上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出 ，依上開規定其施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應予 駁回。
二、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人犯事實欄二 ㈠㈢及三㈠所示之施用第二級毒品3 次犯行，原審係依毒品 危害防制條例第10條第2 項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法 第376 條第1 款所列之案件。依首開說明，既經第二審判決
，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法 所不許，其此部分上訴為不合法，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日