最高法院刑事判決 106年度台上字第2025號
上 訴 人 趙學剛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105年8月30日第二審判決（105 年度上訴字第2076號，起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第1227號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人趙學剛不服第一審論處其施用第一級毒品（累犯 ）罪刑之判決，提起第二審上訴，上訴意旨略以：伊於案發 時、地，是將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器 內，再點火燒烤以吸取煙霧之方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，並非如第一審所認係 分別施用，又據本案尿液檢驗報告所載，伊嗎啡濃度指數顯 然較一般長期施用者低，第一審未審酌上情，量刑容有不當 等語（見原審卷第34頁）。惟刑之量定，係實體法上賦予法 院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法 ，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審於量刑時，已綜 合審酌各項量刑因子，依累犯加重其刑後，在法定刑內科處 有期徒刑9 月，無濫用裁量權限或輕重失衡情事，核屬法院 量刑職權之適法行使，無違法或不當，並依卷證說明上訴人 始終坦認係先後以不同方式分別施用前揭二類毒品等旨，以 上開事由提起上訴，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，非屬具體之上訴理由，因認其施用第一級 毒品部分之上訴違背法律上之程式，乃不經言詞辯論，予以 駁回，已載敘憑以論斷之理由，經核並無不合。又原判決係 依刑事訴訟法第367條、第372條之規定不經言詞辯論為之， 既未就實體事項為審理，即無所謂未賦予其辯明事實機會之
違法情形存在。上訴意旨猶泛言其係混合第一、二級毒品施 用等陳詞，並未依據卷內資料，具體指摘原判決以其未敘述 具體理由，有如何違背法令之處，自非適法之第三審上訴理 由。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。貳、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者， 不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第 二級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第10條第2 項 論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，自不得上 訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不 許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日