臺灣臺中地方法院民事判決 96年度勞簡上字第6號
上 訴 人 丙○○○○○○○
訴訟代理人 吳光陸律師
廖瑞鍠律師
複代理人 戊○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 陳光龍律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年1
月26日本院簡易庭95年度中勞簡字第73號第一審判決提起上訴，
本院於96年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過貳拾萬肆仟零參拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外，命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人自民國89年7月24日起任職於上訴人華敬診所擔任 放射師工作，每月薪水新台幣（下同）25,000元，詎上訴人 於95年6月11日通知被上訴人終止勞動契約，依勞動基準法 （下稱勞基法）第16條第1項第3款、第3項、第17條規定， 上訴人應給付被上訴人：⑴未於30日前預告終止勞動契約之 預告期間之工資25,000元；⑵被上訴人之工作年資5年10 月 又19日，上訴人應給付5又12分之11個月之資遣費147,016元 ；⑶依被上訴人之年資，應有特別休假14日，因可歸責雇主 致未休特別休假日數13日（95年度已休1日特別休假）之工 資10,833元；⑷未給付之95年5月份薪資25,000元；⑸另被 上訴人因工作需長時間站立導致左側退化性髖關節炎，於94 年10月10日在承安醫院入院，於94年10月11日進行左側全人 工髖關節置換手術，需休養2個月，上訴人應補償被上訴人 上開職業災害支出之醫療費用12,500元及給付被上訴人在醫 療中共44日（自94年10月10日起至94年11月22日止）不能工 作期間之工資36,666元，以上合計244,515元，爰依法提起 本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人244,515元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡另於上訴審補稱：
依上訴人於95年6月13日所立切結書內容可知，上訴人主動
通知被上訴人終止勞動契約，被上訴人始未再前往上訴人診 所上班，並非被上訴人片面終止勞動契約。又被上訴人任職 上訴人診所原為全日專職，惟自89年12月間起，因該診所另 聘請一位放射師，故被上訴人上午擔任放射師工作，下午則 借調處理同營業址之關係企業即華育生活事業股份有限公司 （下稱華育公司）之行政事務，上訴人並將被上訴人勞保轉 入華育公司，迄90年4月始將被上訴人勞保轉入上訴人診所 ，實際上被上訴人仍持續任職上訴人診所，對於上訴人將被 上訴人之勞保為退保再加保之事並不知情，上訴人將被上訴 人由原事業單位調往關係企業工作，其勞雇關係仍存在於兩 造間，被上訴人年資並未中斷。又被上訴人一直在上訴人診 所工作，期間縱上訴人負責醫師有所變更，惟依勞基法第20 條規定，留用被上訴人之工作年資，應由新雇主即上訴人繼 續予以承認；況上訴人因工作職業長時間站立致左側退化性 髖關炎，於94年10月10日入院手術治療至94年11月22日，不 可能於94年11月16日辦理退保轉出，加以被上訴人並無離職 後再重新受僱之情形，故被上訴人在上訴人診所之工作年資 並未中斷，該年資非自上訴人接手診所始起算；至該診所蔡 時安醫師雖曾於94年11月16日辦理歇業登記，惟仍照常營業 ，上訴人之年資並無中斷而重新起算之情形。另被上訴人每 月薪水25,000元，其中交通津貼1,200元、伙食費1,800元屬 經常性給與，為工資之一部分；另對計算平均工資6個月工 資總額扣除請事假扣薪部分，及上訴人已代繳勞保自付額32 8元、健保自付額688元（共計1,016元）不爭執。二、上訴人則以：
㈠被上訴人自95年6月11日即未至上訴人診所上班，並非上訴 人片面終止勞動契約，且依被上訴人勞保投保資料，其於8 9年7月24日雖在上訴人診所任職，惟於89年12月1日轉任華 育公司，於90年5月1日始又任職上訴人診所，於90年10月15 日退保轉出，於90年10月3日又加保上訴人診所，於94年11 月16日退保轉出，於94年11月29日又加保轉入上訴人診所， 則被上訴人於89年12月1日轉任華育公司時，年資即已中斷 ，其投保單位既係華育公司，且薪資由華育公司支付，自無 借調之勞動關係存在。被上訴人於90、94年間退保又加保之 時間與華敬診所變更負責醫師時間點吻合，於94年11月29日 最後加保華敬診所時間亦與上訴人開始負責華敬診所時間相 同，如非係上訴人重新僱用被上訴人，自無需辦理退保再加 保之手續。本件華敬診所係獨資組織，非為公司法人組織， 該診所於被上訴人前後服務雖係同一名稱，惟其負責醫師於 87年4月7日開業時係訴外人楊志希（嗣於90年9月21日辦理
歇業登記），於90年10月3日係訴外人蔡時安（嗣於94 年11 月16日辦理歇業登記），上訴人係於94年11月29日始經台中 市政府核准發給開業執照而為華敬診所之負責醫師，則被上 訴人受上訴人僱用期間應自94年11月29日起算，其原雇主辦 理歇業時即已終止勞動契約，並無勞基法第20條規定之適用 ，上訴人之前之年資不應算入受上訴人僱用期間。又上訴人 診所辦理歇業後，診所內領有護理師證書之護理人員亦須同 時向當地主管衛生局即台中市衛生局辦理離職登記，縱認被 上訴人曾於90年9月5日、10月5日領取上訴人診所發給之薪 資，亦為訴外人楊志希歇業前，或蔡時安為上訴人診所之負 責醫師後所為，不得以此證明上訴人診所未有歇業。 ㈡又交通津貼、伙食費屬雇主恩惠性給與，非屬勞工工作給付 之對價，不得列入工資範圍內，計算平均工資時應予剔除； 另被上訴人於事發當日前6個月因請事假遭扣薪（其中於95 年1月因事假扣薪403元、95年2月因事假扣薪446元、95年4 月因事假扣薪833元），該扣薪之金額於計算平均工資時亦 應剔除。又被上訴人向上訴人請領95年5月份之薪資25,000 元應扣除上訴人已代繳之被上訴人勞保自付額328元、健保 自付額688元。被上訴人於95年度雖僅休特別休假1日，惟若 認其係於90年5月1日始至華敬診所上班迄95年6月1日離職， 則95年度之特別休假日應為10日，尚有9日未休；若工作年 資自94年11月29日起算，其工作年資未滿1年，則無特別休 假日。
三、本件原審對被上訴人之請求，為被上訴人部分勝訴之判決， 命上訴人給付被上訴人207,849元，及自95年9月23日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，上訴 人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部 分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自89年7月24日起在上訴人華敬診所任職放射師工 作，並於95年6月11日未在華敬診所任職。 ㈡上訴人尚未給付被上訴人95年5月薪資25,000元。 ㈢95年5月份之被上訴人勞保自付額328元、健保自付額688元 已由上訴人已代繳，應自95年5月之薪資25,000元中扣除。 ㈣被上訴人於95年1月因事假扣薪403元、95年2月因事假扣薪 446元、95年4月因事假扣薪833元。
㈤若被上訴人在華敬診所任職之年資為5年10月又19日，則被 上訴人95年度之特別休假日為14日，且該年度已休特別休假 1日。
㈥華敬診所之負責醫師於87年4月7日係訴外人楊志希，於90年 10月3日係訴外人蔡時安、於94年11月29日係上訴人陳志成 。
㈦計算平均工資之6個月工資總額，應扣除上開請事假扣薪部 分。
五、法院之判斷：
本件被上訴人主張上訴人於95年6月11日未預告終止兩造間 之勞動契約，而請求上訴人依勞基法給付預告期間工資、資 遣費、未休特別休假日之工資等情，為上訴人所否認，並以 前揭詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人是否片面終止 兩造勞動契約？㈡被上訴人自89年12月10日起至90年4月30 日止投保華育公司期間，是否仍屬在上訴人華敬診所之工作 年資？㈢本件被上訴人之年資是否應自94年11月29日上訴人 擔任華敬診所負責醫師起算？㈣被上訴人離職前平均薪資之 計算，是否應扣除交通津貼、伙食費？經查：
㈠上訴人是否片面終止兩造勞動契約？
上訴人雖主張係被上訴人主動離職，而非其片面終止勞動契 約云云。惟依被上訴人提出之95年6月13日經上訴人簽名書 立之切結書（參原審卷第6頁），其上載有華敬診所因經營 不善，結束營業，故全體員工離職及全體員工支領95年5 月 薪資、6月1日至6月10日薪資等內容，顯見兩造勞動契約已 由上訴人片面終止，被上訴人顯非主動離職。被上訴人主張 其於95年6月11日遭上訴人片面終止兩造勞動契約，應堪採 信。
㈡被上訴人自89年12月10日起至90年4月30日止投保華育公司 期間，是否仍屬在上訴人華敬診所之工作年資？ 上訴人雖否認被上訴人於89年12月10日起至90年4月30日止 有在華敬診所任職，惟華敬診所與華育公司之營業地址均係 在「台中市○區○○路1段631號16樓」，有公司基本資料查 詢明細可參，而證人甲○○於本院審理中證稱：「（有無在 華敬診所擔任會計？）有的，但現已離職」、「（被上訴人 丁○○於89年12月到90年4月有無在華敬診所擔任放射師的 工作？）有」、「（這段期間該診所是否有另外聘請一位放 射師？）因為有另外聘請一位放射師，所以丁○○早上是在 華敬診所擔任放射師工作，而下午到華育生活事業公司幫忙 行政工作，包括打電話聯絡到診所作健診及健診完畢後報告 之黏貼」、「（在華敬診所工作之時間為何？）88年3月到 90年5月底」等語（見本院96年7月18日準備程序筆錄），且 上訴人復未舉證證明華敬診所有終止與被上訴人之契約，而 改由華育公司僱用被上訴人之事實，是被上訴人抗辯其上午
仍在華敬診所工作，下午受該診所調派處理華育公司之工作 ，應可採信。則被上訴人於89年12月10日起至90年4月30日 止之投保單位雖為訴外人華育公司，惟其於該時期仍受僱於 華敬診所，不因被上訴人投保單位形式上之異動，即認被上 訴人在華敬診所之年資已中斷，上訴人主張該時期不可計入 受僱華敬診所之年資云云，顯無足採。
㈢被上訴人之年資是否應自94年11月29日上訴人擔任華敬診所 負責醫師起算？
⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外 ，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第 17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由 新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。而勞基法 第20條所稱「事業單位改組或轉讓，係指事業單位依公司 法之規定變更其組織型態；或其所有權（所有資產、設備 ）因移轉而消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單 位之負責人變更而言，行政院勞工委員會（80）台勞資二 字第30491號可資參照。
⒉本件上訴人雖於94年11月29日始擔任華敬診所負責醫師， 且華敬診所分別經訴外人楊志希、蔡時安於90年9月21 日 、94年11月16日擔任診所負責醫師時辦理歇業登記，有台 中市衛生局96年5月25日衛醫字第0960021712號函附卷可 稽，惟證人乙○○於本院審理中證述：「（你是否在華敬 診所擔任營養師的工作？）我是在91年進去，當時是兼職 的，93年9月間轉為正職，之後又在94年12月離職轉為兼 職直到現在」、「（華敬診所自94年11月16日至同年月29 日有無正常營業？）有」、「（這段期間診所有無辦理歇 業？）這段時間並沒有歇業，也沒有辦歇業登記，但就我 所知，當時診所有請員工到衛生局辦理職業的轉出，然後 再辦理轉入登記，就印象中所知，好像是因診所要更名， 且診所有跟所有員工說辦理轉出、轉入不會影響員工的權 利及福利，但後來名稱沒有變更，而我本身因94年12月要 離職，所以辦理轉出後就沒有轉入，而其他員工是辦理轉 出華敬診所，隨即就再直接轉入華敬診所」、「（這段期 間是否有醫師在看診？）都有醫師在看診」等語（見96年 7 月18日言詞辯論筆錄），足見華敬診所於94年11月26日 至同年月29日實際上仍正常營業看診，並無歇業，上開歇 業登記及員工轉出後再轉入登記，僅係依行政上作業之行 為；況上訴人亦自承：「（華敬診所更換負責醫師，有無 對被上訴人為終止契約之意思表示？）以前的事上訴人不 清楚，．．」等語（見本院96年8月24日言詞辯論筆錄）
，則上訴人既無法舉證證明華敬診所於更換負責醫師時， 有與被上訴人終止勞動契約，再由新任負責醫師重新訂立 勞動契約之事實，顯見華敬診所與被上訴人間之勞動契約 自被上訴人於89年7月24日任職起未曾中斷過，其後之負 責醫師蔡時安與上訴人均繼續留用被上訴人，則上訴人自 應承認被上訴人以前之年資，依上開規定及說明，被上訴 人之工作年資應自89年7月24日起算，上訴人主張應自94 年11月29日其擔任華敬診所負責醫師起算云云，自無足採 。
㈣被上訴人離職前平均薪資之計算，是否應扣除交通津貼、伙 食費？
⒈按所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2 條第3款定有明文，是工資為勞工之勞力所得，為其勞動 之對價。另依勞基法施行細則第10條規定：本法第2條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之 給與。1.紅利。2.獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發 明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及 其他非經常性獎金。3.春節、端午節、中秋節給與之節金 。4.醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5.勞工直接 受自顧客之服務費。6.婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問 金或奠儀等。7.職業災害補償費。8.勞工保險及雇主以勞 工為被保險人加入商業保險支付之保險費。9.差旅費、差 旅津貼、交際費。10.工作服、作業用品及其代金。11.其 他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。次 按勞動基準法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性 給與」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非 與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工 因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於 該法明定應屬工資，以資保護勞工（行政院勞工委員會85 年台勞動二字第103252號函意旨參照）。可知，凡非屬上 開施行細則第10條所規定之給與，但為雇主制度上經常性 之給與者，亦應視為勞工之工資。故工資須為經常性給與 ，且為勞動之對價，始足當之。倘雇主為改善勞工生活而 非經常性之給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠 性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約 上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內。 ⒉本件依被上訴人所提出其在上訴人公司之95年1月及2月份 薪資明細表（見原審卷第8頁）觀之，上訴人給付被上訴 人之薪資項目分別為：本薪2萬元、職務加給2,000元、交 通津貼1,200元、伙食費1,800元等項。該薪資明細表同列
有交通津貼、伙食費，且其金額均相同，於被上訴人請事 假時，亦未按請假比例扣除之，足見上開交通津貼及伙食 費係上訴人按月給付予被上訴人，其不僅具有經常性，且 具有固定性，參照上開說明，自屬經常性之給與，而應屬 工資之一部分，於計算平均工資時，自應列入工資加以計 算，上訴人抗辯上開交通津貼及伙食費，非屬工資云云， 顯無足採。
㈤按所謂平均工資，依同法第2條第4款前段規定，係謂計算事 由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。又工資係勞工因工作而獲得之報酬，係指常態 之工作情形而言（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨 參照）。本件被上訴人薪資每月應領25,000元，有被上訴人 提出之95年1、2月薪資明細表可稽（參原審卷第8頁），兩 造並對計算平均工資之6個月工資總額應扣除請事假扣薪部 分，及被上訴人於離職前6個月內之95年1月因事假扣薪403 元、95年2月因事假扣薪446元、95年4月因事假扣薪833 元 均不爭執，則被上訴人離職前6個月（即94年12月12日起至 95年6月11日止共182日）之各月薪資分別為94年12月份16,1 29元（25,00020/31）、95年1月份24,597元（25,000-403 ）、95年2月份24,554元（25,000-446）、95年3月份25,000 元、95年4月份24,167元（25,000-833）、95年5月份25,000 元、95年6月份9,167元（25,00011/30），故離職前6個月 平均工資為每月24,513元【計算式為：（16,129+24,597+24 ,554+25,000+24,167+25,000 元+9,167）÷182×30=24,497 元，元以下4捨5入】。
㈥復按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：繼續工作3年以上者，於30 日 前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資。又雇主依前條終止勞動契約者，應依 左列發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算 之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月 者以1個月計。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿 一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：5年以上 10年未滿者14日。又該條所定之特別休假，工資應由雇主照 給。勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17條、第38條第3 款、第39條分別定有明文。本件既係上訴人片面終止兩造間 之勞動契約，又被上訴人之工作年資係自89年7月24日起至 95年6月11日止，共計5年10月又19日，依上開規定，被上訴 人自得請求上訴人給付：⑴預告期間30日之工資24,497元；
⑵5又12分之11個月之資遣費144,941元（24,497×5+24,497 ×11/12，元以下4捨5入）；⑶被上訴人95年度之特別休假 日為14日，且該年度已休特別休假1日，尚有13日特別休假 ，該13日應休未休之工資10,615元（24,497×13/30，元以 下4捨5入）。又兩造對上訴人尚未給付被上訴人95年5月薪 資25,000元，且95年5月份之被上訴人勞保自付額328元、健 保自付額688元已由上訴人已代繳，應自95年5月之薪資25,0 00元中扣除（即95年5月未給付之薪資為23,984元）均不爭 執，則本件被上訴人得請求上訴人給付之金額為204,037元 （24,497+144,941+10,615+23,984）。六、從而，被上訴人依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第17 條、第38條第3款之規定，請求上訴人給付204,037元，及自 起訴狀繕本送達翌日即95年9月23日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無 理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行 ，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢 棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日 民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳毓秀
法 官 卓進仕
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日 書記官