最高法院刑事判決 106年度台上字第1135號
上 訴 人 李韋翰
選任辯護人 陳君沛律師
吳品嫺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年8 月18日第二審判決（105 年度上訴字第334 號，
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1685號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李韋翰 有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第 一審關於此部分不當之判決，改判仍論以販賣第三級毒品罪 ，處有期徒刑2 年6 月，並為相關沒收之諭知（另被訴民國 104 年1 月3 日販賣第三級毒品部分，原審駁回檢察官上訴 ，無罪確定）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴 人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核 其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以：
㈠證人余季鍇在第一審審理中，已證稱：偵查時因檢察官不當 誘導訊問，且以恫嚇語氣指控證人恐涉偽證罪嫌，始為不利 上訴人之陳述等情，則余季鍇在偵查中之證述，顯無證據能 力。又原判決所引用之C18 、C20~22通訊監察譯文，僅能推 知上訴人與余季鍇有相約見面之事實，但對話中並無愷他命 之數量、金額等與毒品交易有關之內容，顯不足為購毒者余 季鍇證詞之補強證據，原判決據此認定上訴人販賣毒品，適 用證據法則有誤。
㈡原判決雖認余季鍇係收受愷他命後始付款予上訴人，但依余 季鍇之證述，係先交付新臺幣（下同）1000元予上訴人後， 兩人才相約在「駒日式燒肉店」拿取愷他命，原判決未詳查 敘明，認定事實顯有錯誤。又原判決依通訊監察譯文中所示 之基地台位置，認上訴人因余季鍇要購買愷他命，而深夜駕
車行經宜蘭縣羅東鎮、冬山鄉、五結鄉等處，但依上訴人之 供述，上訴人僅在「葉問功夫串燒店」及「駒日式燒肉店」 間移動，兩地相距不到5 公里，路途非遙，原判決有理由不 備之違誤云云。
三、惟查：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對 於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述 之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文 加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示 證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊 問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問 或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛 偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異 其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之 真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人 之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟 法第166 條之1 第3 項第3 款規定，於行主詰問階段，關於 證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰 問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。卷查證人余季 鍇在偵查中之陳述，檢察官在告以作證之權利、義務、命具 結後，其訊問內容為「現意識為何」、「有無毒癮發作」、 「是否同意繼續接受本署訊問，需否休息」、「今日警方如 何通知你到場製作筆錄」、「（提示證人余季鍇104 年3 月 11日警詢筆錄）今日警詢是否實在」、「是否認識李韋翰」 、「與李韋翰有無仇怨糾紛或債務糾紛」、「你使用手機門 號為何」、「你有無施用毒品」、「愷他命何來」、「有沒 有跟李韋翰買過毒品」、「（提示通訊監察譯文C18 、20、 21、22）是你與何人通話，聯絡何事情」、「通訊譯文編號 C22 是李韋翰打給你，你跟他說再等5 分鐘，他們快到了， 但只有你去跟他拿而已，是什麼意思」、「你是否知道李韋 翰交給你的毒品何來」、「為何知道可以跟李韋翰買毒品」 、「你為何記得該次譯文是要跟李韋翰買愷他命」、「購買 前開愷他命何用」、「有無其他補充」等內容（見偵字第16 85號卷㈢第119 至121 頁），檢察官執譯文內容詢問余季鍇 ，旨在喚起其記憶，以確認譯文內所載日期、地點，是否與 上訴人見面及其等對話內容之虛實，核其性質，應屬記憶誘 導之範疇，並無不法。至於其餘問話均在釐清相關犯罪細節 ，亦無不當。而在上訴人自行製作之偵查錄音譯文中，檢察
官僅在向余季鍇重申係證人身分受訊問，告以通聯譯文都很 清楚，目的在曉諭卷內已有客觀事證可憑，不得為虛妄陳述 ，亦難認有何不當。余季鍇在第一審作證時，翻異前供，對 若干細節避重就輕，並指「感覺檢察官硬要我說有」（見第 一審卷第258 頁），除與偵查筆錄不符外，僅係其個人感受 ，上訴人對余季鍇在偵查中供述如何具顯不可信之情形，並 無舉證，自不能執此否定偵查筆錄之證據能力。上訴意旨指 摘余季鍇在偵查中之證詞不具證據適格，應予排除，不免誤 會，核非有據。
㈡毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販 毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代 號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面 時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是 以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足 以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件通訊監察譯 文雖未明示上訴人與余季鍇交易毒品之種類、數量及交易金 額等內容，惟原判決依據余季鍇在偵查中證述以「雷神巧克 力」為愷他命暗號，輔與通訊監察譯文相互觀之，認卷附通 訊監察譯文得作為上訴人販賣愷他命之補強證據（原判決書 第9 頁），核與證據法則無違。原判決以卷附上訴人與余季 鍇間之電話通聯監察譯文，業經余季鍇指證係其與上訴人聯 絡交易毒品愷他命之談話無訛，且內文「余季鍇：那我問你 ，你那買的到雷神巧克力嗎？上訴人：買的到。」、「余季 鍇：我去，我去跟你拿而已。上訴人：喔，好好好。」之對 話，可見上訴人與余季鍇確有交易毒品。且說明若上開通話 內容僅係單純購買「雷神巧克力」，何須於深夜1 點25分聯 絡購買，余季鍇亦無須於深夜從宜蘭縣羅東鎮北投街，前往 宜蘭縣五結鄉向上訴人拿取，足見該通訊監察譯文內容確與 雙方交易毒品有關，自堪作為余季鍇向上訴人購買毒品證詞 之補強佐證。上訴意旨謂本案僅有購毒者之單一指述，別無 補強證據，顯非依卷內訴訟資料指摘，非適法上訴第三審之 理由。
㈢又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存
在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第15 5 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法， 而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在第一審 訊問時自承交付愷他命予余季鍇之供述（見第一審卷第17頁 反面），佐以證人余季鍇之證述（原判決書第10頁第16行起 ），卷附通訊監察譯文，及深夜為「雷神巧克力」（愷他命 之暗語）奔波等補強證據，認余季鍇確有以1000元之價金向 上訴人購買愷他命之事實。上訴意旨謂上訴人僅於「葉問功 夫串燒店」及「駒日式燒肉店」間移動，兩地相距不到5 公 里，路途非遙，顯無為販賣愷他命而深夜奔走情事。但依通 訊監察譯文中所示之基地台位置可知（見偵字第1685號卷㈠ 第145 頁），監察譯文編號C18 所示之基地台位置在「宜蘭 縣羅東鎮○○街○○巷000 號」，監察譯文編號C20 、C21 所示之基地台位置在「宜蘭縣冬山鄉○○村00鄰○○路000 號」，而監察譯文編號C22 之基地台位置則在「宜蘭縣五結 鄉○○村○○路0 段000 號」，堪認上訴人確實於凌晨0 時 19分至1 時25分許，駕車行經宜蘭縣羅東鎮、冬山鄉、五結 鄉等處，非上訴人所自稱僅於「葉問功夫串燒店」及「駒日 式燒肉店」間移動，此部分指摘，與卷內客觀事證不符。又 原判決之事實欄僅認定上訴人以1000元之代價販賣第三級毒 品愷他命，至余季鍇係先付錢再收受毒品，或收受毒品後再 付錢，在已完成毒品交易無既未遂情形下，刑法評價並無不 同。雖原判決理由中稱「證人余季鍇於收受被告李韋翰交付 愷他命後，即交付被告李韋翰1,000 元乙節」（原判決書第 10頁第16至17行）。然觀其上下文，乃係以余季鍇於偵查中 之證詞及通訊監察譯文內容，勾稽本案是否已完成價金及毒 品之交付，論駁余季鍇在審理中翻異前供，以其當日已喝醉 ，不記得有無拿到愷他命之證詞不可採信之理由（原判決書 第10頁第16至23行），並非認定本案係先付錢再收受毒品， 或收受毒品後再付錢，自無認定事實錯誤可言。原判決關於 證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指 駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意 旨係對原判決已明白說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同 之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由 。
㈣至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令 之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以 辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，上訴人 之上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 王 國 棟
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日