智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第9號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 程國道
即 被 告
選任辯護人 吳弘鵬律師
陳妍伊律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院10
4 年度智訴字第4 號，中華民國105 年12月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度調偵字第216 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、程國道前於民國97年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院 以98年度簡字第173 號判決判處有期徒刑3 月確定，經入監 執行後，於98年10月8 日期滿執行完畢（原判決第8 頁誤載 為98年8 月13日執行完畢），詎仍不知悔改，明知如附表二 編號一所示「VIAGRA」（下稱威而鋼）藥錠為未經核准，擅 自製造之偽藥，亦明知如附表一所示商標圖樣，經美商輝瑞 產品公司（下稱美商輝瑞公司）向主管機關經濟部智慧財產 局（下稱智慧局）申請商標註冊，已取得商標專用權，並指 定使用於西藥、動物用藥劑及補劑、治療性機能障礙藥劑商 品，現仍在商標權利期間內，且附表二編號一威而鋼未得美 商輝瑞公司同意而使用相同於附表一商標圖樣之仿冒商標商 品，另明知如附表二編號二所示「一炮到天亮」及如附表二 編號三所示「牛寶膠囊」為未經核准不得擅自輸入之禁藥， 竟仍基於輸入偽藥、禁藥及意圖販賣而輸入仿冒商標商品之 犯意，於103 年3 月14日下午某時，在香港向真實姓名、年 籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）12,000元之價格取得仿 冒附表一所示商標之威而鋼50盒及一炮到天亮48罐、牛寶膠 囊13罐（如附表二所示）後，將上開藥物夾帶於手提行李及 衣物口袋內，未經主管機關之許可，於103 年3 月15日自香 港搭乘香港航空公司第HX282 號班機入境，嗣經財政部關務 署臺北關稽查組執檢關員發覺，並扣得如附表二所示藥品， 始悉上情。
二、案經內政部關務署臺北關移送、美商輝瑞公司訴由臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。本案公訴人、被告及其辯護 人於本院準備程序及審判程序中，對於卷內供述證據之證據 能力均表示同意有證據能力（見本院卷第38至45頁、第108 至116 頁），本院認上開證據，均無違法取證之情事，亦無 顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事 實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據 能力。另以下本院所援引之非供述證據，並非違法取得，且 與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告程國道固承認有於上揭時間，將如附表二所示藥品 裝在其隨身行李自香港入境之事實，惟矢口否認有何輸入偽 藥、禁藥及意圖販賣而輸入仿冒商標商品之犯行，辯稱：如 附表二所示藥品都是其買來自用及送朋友，沒有要販賣云云 ；辯護人為其辯稱：藥事法第22條第2 項關於「自用藥品之 限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之」之規定授權 不明確而無法適用於本案；被告英文程度不佳又有視覺障礙 ，攤販告知「一炮到天亮」及「牛寶膠囊」是中藥，其主觀 上信任攤販之說詞自無主觀犯意；上訴人攜帶入境的偽藥、 禁藥係供自用及贈送親友，不具販賣意圖；另被告對該藥品 為偽藥或禁藥毫無認知，更不知將該藥品輸入我國為違法， 當然不會詢問專業人士，應為無法避免之情形，應按刑法第 16條規定免除或減輕其刑云云，經查：
㈠被告於103 年3 月14日下午某時，在香港以12,000元之價格 購得如附表二所示藥品後，於翌日自香港搭乘香港航空公司 第HX282 號班機入境之事實，除據被告於財政部關務署臺北 關關員詢問、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷外（見臺灣 桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】103 年度偵字第15 706 號卷【下稱偵字卷】第3 至4 頁，同署103 年度偵緝字 第1720號卷【下稱偵緝字卷】第22、28頁，同署104 年度調 偵字第216 號卷【下稱調偵卷】第10至11頁，臺灣桃園地方 法院104 年度智訴字第4 號卷【下稱原審卷】第180 頁反面 至181 頁、本院卷第115 頁），並有財政部關務署臺北關扣 押貨物收據及搜索筆錄1 份、扣案物照片1 張、如附表二所 示藥物照片36張在卷可稽（見偵字卷第2 、12頁，原審卷第
135至149 頁），此部分之事實，首堪認定。 ㈡再者，如附表一所示商標圖樣，業經商標權人美商輝瑞公司 申請商標註冊，已取得商標專用權，並指定使用於西藥、動 物用藥及補劑、治療性機能障礙藥劑等商品，於103 年3 月 15日時均仍在商標權利期間內等情，有智慧局商標資料檢索 服務網頁查詢資料4 份附卷可參（見偵字卷第24至27頁）， 而被告攜帶入境之如附表二編號一所示威而鋼藥品，其上有 未經商標權人同意而使用相同於附表一所示商標圖樣、文字 ，亦有附表二所示藥品扣案可佐，自已侵害美商輝瑞公司之 商標專用權。又威而鋼之正式名稱為「威而鋼膜衣錠100 公 絲（Viagra Film-Coated Tablets 100mg）」，係由行政院 衛生署許可美商輝瑞公司製造，包裝為「鋁箔盒裝」，其成 分為「Sildenafil citrate」，此有衛生福利部食品藥物管 理署藥政業物管理資訊系統所示之威而鋼許可證資料附卷可 參（見偵字卷第6 頁），而本案扣案附表二編號一所示威而 鋼藥品經送法務部調查局臺北市調查處送驗後，發現該藥品 內含「sildenafil」成分而應以藥品列管，然該等扣案物並 無行政院衛生署藥品輸入許可證字號，自屬未經核准擅自製 造之偽藥等情，有告訴人鑑定聲明書、衛生福利部食品藥物 管理署103 年4 月7 日FDA 藥字第1036015389號函、扣案附 表二編號一所示威而鋼藥品照片附卷可參（見偵字卷第5 、 6 頁，原審卷第135 至142 頁），此部分事實，亦堪認定。 ㈢再按藥事法所稱之禁藥，指未經核准擅自輸入之藥品，即該 藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入 許可證者（藥事法施行細則第6 條）。經原審當庭勘驗扣案 之如附表二編號二、三所示藥品之結果，如附表二編號二所 示「一炮到天亮」藥品之外包裝記載其主要成分包括鹿鞭、 （牛毛）牛睪丸、黃精、鎖陽、龜板、當歸、海馬等，適應 人群部分則記載陰莖短小、生殖器發育不良、中老年體弱腎 虛陰莖萎縮、早泄、性慾減退者。追求生活質量、體現完整 自我、延長性愛時間者。對自身陰莖不滿，需要增長者；如 附表二編號三所示「牛寶膠囊」藥品之藥品仿單上記載其原 料有黃牛鞭、鹿茸、人參、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊 藿、龍眼肉、黃芪等，外包裝上則記載其功能有補腎壯陽、 強精生髓、補氣益血、固本生津。主治陽痿、早泄、性欲減 退、房事過度、男女性功能障碍，神疲乏力、腰酸膝軟。畏 寒肢冷、夜尿頻多等癥。由其對舉而不堅、堅而不久者，有 獨到的功效等情，有記載該勘驗結果之原審準備程序筆錄1 份及附表二編號二、三所示藥品照片20張在卷可憑（見原審 卷第143 至149 、161 頁反面至162 頁），而上開扣案藥品
經送衛生福利部鑑定結果，認均應以藥品管理乙節，有衛生 福利部103 年3 月26日衛部中字第1031801351號函1 份附卷 可參（見偵字卷第7 頁正反面），足徵如附表二編號二所示 「一炮到天亮」藥品、如附表二編號三所示「牛寶膠囊」藥 品，均為藥事法所管制之藥品，且被告未經主管機關核准即 擅自輸入，該等藥品自屬禁藥之事實，亦堪認定。 ㈣被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈依藥事法第82條第1 項輸入偽藥或禁藥罪規定之構成要件 觀之，行為人主觀上僅須知悉輸入之客體係屬禁藥、偽藥 即可當之，至於成分內容涉及醫學專業，是否知悉乃在所 不問。又所謂偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准， 擅自製造之情形者（藥事法第20條第1 款），所謂禁藥， 係指未經核准擅自輸入之藥品（藥事法第22條第1 項第2 款前段），亦即「未曾由中央衛生主管機關依本法第三十 九條規定核發輸入許可證者」而言（藥事法施行細則第6 條）。有關被告輸入威而鋼部分，查告訴人美商輝瑞公司 係國際知名大藥廠，其公司生產製造威而鋼藥品，經年用 於男性壯陽功能，而在全球藥品類市場行銷甚廣，品質均 著有商譽，為業界及消費大眾所共知，被告亦稱係購入作 為壯陽之用，自難諉為不知，然被告所輸入之威而鋼，其 上並無經我國衛生主管機關核准輸入之檢驗字號或許可證 核准字號，其外觀標示不清，被告並自承係向香港流動攤 販所購入（見原審卷第159 頁背面），顯屬來源不明之藥 品，且威而鋼在臺灣售價一盒4 錠1,800 元，換算後相當 為一錠450 元，然被告僅支付12,000元即購入包含200 錠 威而鋼在內之附表二所示藥品，其所購入之威而鋼價格顯 然遠遠低於真品價格，被告實無不知其為偽藥之理。至被 告輸入之「一炮到天亮」、「牛寶膠囊」部分，依其成分 應以藥品管理等情，有上述行政院衛生署食品藥物管理局 函文資料可證，非經核發許可證，不得輸入甚明，被告亦 自承知悉該等藥品係作為壯陽之用，是被告對於該等藥物 具有治療之功效，並足以影響人類身體結構及生理機能， 而屬藥品一節，顯非不知，參諸藥事法相關條文業已公佈 施行多年，行政院衛生署對於國人赴港澳地區所購買藥品 ，多含不明藥物成分，應予詳加注意，亦透過媒體反覆宣 導不遺餘力，被告自承在100 年以前係從事旅遊業，因此 曾去過香港地區（見原審卷第181 頁反面），是被告對於 赴港澳地區購買藥品之限制，更無不知之理，是被告否認 知悉其所夾帶輸入之物品為禁藥云云，顯不足採。 ⒉再者，未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥
品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者 外，即係屬藥事法第22條第1 項第2 款前段之禁藥，藥事 法第2 條第2 款、藥事法施行細則第6 條設有明文；另輸 入仿冒商標商品，主觀上須有販賣之意圖始構成商標法第 97條之罪。此外，刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之 義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利， 然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構 成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其 他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之 方法，以便法院為必要之調查，從而被告對於所提抗辯未 盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負 擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資 為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100 年度台上字 第5938號判決參照）。被告雖辯稱其輸入附表二所示藥品 係供自用及贈送朋友，並無販賣意圖云云，然查，被告並 未提出任何診斷證明書或醫生處方籤證明其有服用壯陽藥 之需求，亦未提出任何欲餽贈壯陽藥之友人名單，或提出 其他證明其抗辯存在之方法供本院調查，且被告於偵訊時 供稱：如附表二所示藥品是在香港路上認識的人帶其去1 個先生那邊買的，說對其眼睛及身體有幫助云云（見偵緝 字卷第22頁），於原審供稱：其朋友「大偉」跟其說香港 旺角的攤販有在賣威而鋼、牛寶膠囊，很有用，可以壯陽 ，所以其去看看，看到就買了云云（見原審卷第159 頁反 面至160 頁），是被告就其購買如附表二所示藥品之緣由 、購買之用途究竟是為治療眼疾或壯陽等節，前後所述不 一，其所謂購買如附表二所示藥品之目的係為自用及送人 之辯解，尚難遽信為真。再者，被告自承：其為低收入戶 ，103 年間並無工作，當時是一個人去香港玩，並將所有 的財產15,000帶去香港，在第2 天下午購買如附表二所示 藥品，總共花費12,000元，這些藥以前沒買過，買這些藥 是要自用及送給朋友等語（見原審卷第159 至160 、180 頁反面至182 頁），然附表二所示藥品，包括威而鋼50盒 內共有200 顆藥錠、「一炮到天亮」48罐內共有240 顆膠 囊、「牛寶膠囊」13罐內共有195 顆膠囊，數量甚鉅，而 依據被告上開所述，其於103 年3 月15日前往香港之期間 既為低收入戶，無固定收入，且身上財產亦僅有15,000元 ，竟將高達其8 成之財產金額即12,000元用以一次大量購 入附表二所示藥品，且該等藥品均供壯陽之用而非減輕不 適症狀之日常用藥或救命之緊急藥品，依常情實無將全身 家當購買壯陽藥自用或餽贈他人，而僅留3,000 元作為自
己全部財產之可能，是本案查扣之附表二藥品數量既然非 微而已達小規模販售之程度，佐以被告經濟狀況欠佳之情 況下卻大量購入該藥品實有違常情，是被告輸入該等藥品 實具有販賣之意圖而非供作自用等情，應堪認定，被告既 以販賣意圖輸入該等藥品，自當然無藥事法第22條第1 項 第2 款但書所稱「但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用 藥品進口者，不在此限。」規定之適用甚明。至辯護人辯 稱：藥事法第22條第2 項關於「自用藥品之限量，由中央 衛生主管機關會同財政部公告之」之規定授權不明確而無 法適用於本案云云，然本院係參酌上開證據認定被告有販 賣意圖而非自用，已如前述，並非以辯護人所指之自用藥 品限量表作為被告非自用之依據，是辯護人上開所辯，仍 無解於被告輸入禁藥罪之成立。
⒊至辯護人又稱：被告應依刑法第16條規定減輕或免除其刑 云云，然按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法 第16條固定有明文，惟該條所規定之違法性錯誤之情形， 採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理 由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立 ，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情 節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法 守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管 理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會 性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法 院100 年度台上字第156 號判決參照）。本案被告對於所 輸入之扣案藥品為偽藥、禁藥等情不僅有所認知，且其具 備販賣之意圖，已如前述，所輸入之偽藥、禁藥若在國內 流通，不僅造成主管機關管理之困難，亦將造成國人身體 健康之危害，此違反性乃普遍皆知，顯非無法避免，自難 謂其不知輸入偽藥、禁藥觸犯刑罰法令，亦無從認其理由 為正當，自無刑法第16條規定之適用，辯護人上開所辯， 亦無足取。
㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯均不足採。本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告為本件輸入偽藥、禁藥犯行後，藥事法第82條於104 年 12 月2日經總統華總一義字第10400140921 號令修正公布施 行，其中該條第1 項修正前規定：「製造或輸入偽藥或禁藥 者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」修正後第1 項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處
10 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」修 正後將輸入禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣1 千萬元以下 」，提高為「新臺幣1 億元以下」，經比較新、舊法律，修 正後藥事法第82條第1 項並無較有利於被告，依刑法第2 條 第1項 前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82 條第1 項之規定。是核被告所為，係犯修正前藥事法第82條 第1 項之輸入偽藥、禁藥罪及商標法第97條之意圖販賣而輸 入仿冒商標商品罪。被告以一輸入之行為觸犯上開三罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之輸 入偽藥罪處斷。
㈡原審調查審理後，因認被告犯行明確，而適用修正前藥事法 第82條第1 項，商標法第97條，刑法第11條前段、第2 條第 1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項 前段之規定，認被告為累犯應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知如附表二所 示藥品為仿冒商標商品及來源不明之偽、禁藥，竟仍加以輸 入，可能嚴重危害社會大眾身體健康，又損及商標權人之潛 在市場利益，所為實不足取，兼衡其輸入之方式、種類、數 量、輸入藥品之價值、否認犯罪之態度及前科素行等一切情 狀，量處有期徒刑6 月，且說明刑法關於沒收之相關規定固 於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，然依刑法第2 條第2 項規定應一律適用 裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，而如附表二所 示之藥品均屬偽藥、禁藥，依藥事法第79條之規定應由主管 之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬， 而上開偽藥、禁藥均係被告購得所有且為被告所為供本案輸 入偽藥、禁藥犯行之所用偽藥、禁藥，依刑法第38條第2 項 前段之規定，於該主文項下宣告沒收（按：105 年12月15日 施行之商標法第98條規定：「侵害商標權之物品，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。」據此，刑法施行法第10條之3 第2 項雖規定：105 年7 月1 日施行日前制定之其他法律關 於沒收之規定，不再適用。但商標法專科沒收規定，既係於 105 年7 月1 日後始行修正公布，顯可見立法者有意排除刑 法沒收優先規定，而改適用商標法專科沒收規定。是本案附 表二編號一所示威而鋼既為侵害商標權之物品，自應優先於 刑法而適用上開商標法規定宣告沒收，原審雖未適用修正後 商標法專科沒收規定，惟未影響沒收之主文，無為此撤銷原 判決之必要，附此敘明）。經核原審認事用法並無違誤，且 已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑 之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出
或失入之違法或失當之處。
㈢被告上訴意旨雖如前所述，然被告所辯不足採信之理由，均 經本院詳為論述如前，被告上訴為無理由，應予駁回。至檢 察官上訴意旨雖以被告並未與告訴人達成和解，且為累犯， 原審量刑過輕云云，然被告於本院審理中已與告訴人以100, 000 元達成和解等情，有告訴人及被告所提之刑事陳報狀在 卷可按（見本院卷第77頁、第87頁），而藥事法第82條之罪 為10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，本 件被告輸入之藥品雖達小規模販賣程度，但依其數量及危害 性，原審量處有期徒刑6 月並無失當之處，是檢察官之上訴 亦無理由，應予駁回。至被告雖請求本院為緩刑之宣告云云 ，然被告前於97年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以 98年度簡字第173 號判決判處有期徒刑3 月確定，經入監執 行後，於98年10月8 日期滿執行完畢，是被告構成累犯，且 被告於該案執行完畢後，又於105 年間因非駕駛業務過失傷 害罪，經法院判處有期徒刑4 月，如易科罰金以1,000 元折 算一日，於106 年5 月3 日執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第96至105 頁）， 被告雖與告訴人達成和解，然其於本院並未坦承犯行，犯後 態度尚難稱良好，且其素行不良，本院認不宜宣告緩刑，附 此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 熊誦梅
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日 書記官 邱于婷
附表一：
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│編號│遭仿冒商標圖樣 │註冊/審定號 │商標權人 │備註 │
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│ 一 │PFIZER │00001268 │美商輝瑞公司 │見偵字卷第24頁│
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│ 二 │Pfizer OVAL │00075264 │美商輝瑞公司 │見偵字卷第25頁│
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│ 三 │VIAGRA │00771202 │美商輝瑞公司 │見偵字卷第26頁│
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│ 四 │外觀呈藍色菱形形狀│01195779 │美商輝瑞公司 │見偵字卷第27頁│
│ │藥錠（立體商標） │ │ │ │
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附表二：
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│編號│ 品名 │數量│ 備註 │
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│ 一 │VIAGRA（威而鋼）│50盒│每盒內有4 顆藥錠，共│
│ │ │ │有200 顆藥錠。 │
│ │ │ │ │
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│ 二 │一炮到天亮 │48罐│每罐內有5 顆膠囊，共│
│ │ │ │有240 顆膠囊。 │
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│ 三 │牛寶膠囊 │13罐│每罐內有15顆膠囊，共│
│ │ │ │有195 顆膠囊。 │
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