智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第34號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 江建毅
選任辯護人 程弘模律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度
智易字第26號，中華民國106 年6 月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8278號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江建毅犯商標法第九十七條之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿冒「DISNEY」商標之手機殼壹佰貳拾陸個沒收。 事 實
一、江建毅前因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期 徒刑4 月確定，甫於民國（下同）103 年5 月28日易科罰金 執行完畢。詎猶不知悔改，明知註冊第1123139 號「DISNEY 」之商標圖樣（下稱系爭商標），乃美商迪士尼企業公司（ 下稱迪士尼公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准， 取得商標專用權，現仍於商標專用期間內，任何人未經前揭 商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品， 使用相同或近似之註冊商標，亦不得意圖販賣而輸入前述侵 害商標權人商標權之商品，竟基於意圖販賣而輸入仿冒商標 商品之犯意，於103 年12月16日前某日，透過網際網路向不 詳姓名之大陸地區人士，購買仿冒系爭商標圖樣之手機殼共 126 個（下稱本案仿冒手機殼），經當地之新○○航空貨運 有限公司（下稱新○○公司）以航空寄送方式輸入臺灣，欲 再轉由臺灣地區之○○運通有限公司（下稱○○公司）運送 至其向不知情友人蔡○○借用之臺中市○區○○路0 段00號 地下1 樓倉庫放置，且委任不知情之○○航空貨運承攬有限 公司（下稱○○公司）辦理報關事宜（提單主號：000-0000 0000、分號OA36 F951 ）。嗣本案仿冒手機殼於同年12月16 日凌晨2 時許，經桃園國際機場遠雄貨棧快遞進口專區報關 時，為財政部關務署臺北關查獲，並扣得本案仿冒手機殼共 126 個。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案下列引用被告以外之人於警詢、偵查中所為 之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理 中，檢察官、被告均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院106 年5 月31日準備程序筆錄及10 6 年6 月29日審判程序筆錄）。本院審酌該等證據作成之情 況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院106 年5 月31日準備程序筆錄及106 年6 月29日審判程序筆錄），本 院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作 為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第15 9 條之4 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告堅決否認有何意圖販賣而輸入侵害商標權商品之犯 行，辯稱：⑴被告於103 年12月14日向大陸地區人民吳○○ 訂購手機殼，本案仿冒手機殼寄送至臺灣時，被告接獲新○ ○公司通知稱貨物已運送到桃園，被告因確實有向吳○○訂 購手機殼，乃依新○○公司之要求出具個案委任書，迄被告 遭財政部關務署臺北關關員詢問時，才發現吳○○寄送之貨 物並非被告所訂購之手機殼。⑵被告向吳○○所訂購之手機 殼之廠牌、機型多達數種，而本案仿冒手機殼僅為適用三星 廠牌之手機殼，吳○○亦出具由北京市盈科（廣州）律師事 務所律師見證之聲明書，證明本案仿冒手機殼確係誤寄。⑶ 被告所經營之「科技部落」網路商家中所銷售之迪士尼手機 殼產品與本案仿冒手機殼之樣式及材質並不相同，且係被告 向取得迪士尼公司合法授權之元懋國際貿易公司（下稱元懋 公司）購得，與本案仿冒手機殼無關。⑷被告提出之吳○○ 聲明書、手機通信軟體對話紀錄、華特迪士尼（上海）有限
公司之證明書及原審勘驗吳○○本人說明錄影光碟內容之結 果等證據，均係被告援引用以彈劾檢察官起訴書引用證據之 信用性，自不以具備證據能力為前提要件等語。二、經查：
㈠被告於103 年12月間向不詳之大陸地區人士訂購本案仿冒手 機殼12 6個，並將該批手機殼交由新○○公司運送，新○○ 有限公司並委託○○公司於103 年12月16日以編號為CX030A 36F951號之報單向臺北關報關自中國進口，且本案仿冒手機 殼於入關後，將由○○公司派送至被告向不知情友人蔡○○ 借用之臺中市○區○○路0 段00號地下1 樓倉庫，惟於報關 時即為警查獲之事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時 坦承（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8278號卷 〔下稱偵字卷〕第3 頁反面至4 頁、56至58頁，臺灣桃園地 方法院104 年度智易字第26號卷〔下稱原審卷〕第77至78頁 ），並經證人即臺北關職員劉○○於警詢時證述（見偵字卷 第11頁正反面）、證人即○○公司員工張○○於警詢時證述 （見偵字卷第13頁正反面）、證人即○○公司負責人林○○ 於警詢時證述（見偵字卷第15頁正反面）、證人蔡○○於警 詢時所述（見偵字卷第20頁正反面）明確，復有派送明細、 進口快遞貨物簡易申報單、臺北關出進口貨樣收據、個案委 任書、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄各1 份、貨物照片16 張、新○○公司聲明書1 份在卷可稽（見偵字卷第17、24至 25、32、39至46、62頁），另有本案仿冒手機殼共126 個扣 案為證。又本案仿冒手機殼上有使用系爭商標「DISNEY」圖 樣，且經博仲法律事務所鑑定，其上防偽雷射標籤所附電腦 序號經權利人輸入電腦比對真偽後，確認均為未經商標權人 同意使用之仿冒品，有認定通知書、鑑價報告書暨附件各1 份、照片14張、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務網頁查 詢資料1 份附卷可參（見偵字卷第29至31、40 至46 、107 至108 頁）。又本件查獲之貨物確係以被告為收貨人，所留 地址、電話門號亦為其所使用，貨運報關個案委託書上之簽 名為被告所簽，亦為被告所不爭執，足認本案扣案仿冒手機 殼確係被告向大陸地區之店家購買後輸入台灣，又依被告自 行提出之送貨單，係主張其向大陸地區訂購三星手機殼價格 每個約14元人民幣（見偵字卷第9 頁），對照正品之單價每 個約新台幣1,080 元（見偵字卷第30頁鑑價報告書），二者 價格顯屬懸殊，且被告又係向來路不明並以通訊軟體連絡之 店家訂購，對於訂購之手機殼係未經系爭商標權人之同意或 授權之仿冒品，並無諉為不知之理，被告明知並意圖販賣而 輸入仿冒商標商品之行為，堪予認定。
㈡被告雖為上開辯解，並提出送貨單、微信通話紀錄翻拍照片 、新○○公司聲明書、吳○○出具由北京市盈科（廣州）律 師事務所律師見證之聲明書、吳○○本人說明錄影光碟為證 （見偵字卷第9 、61、62、67-75 頁、原審卷第32頁證物袋 ）。按，刑事訴訟法第155 條第2 項規定，無證據能力、未 經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，固係指認定被告 有罪之證據，須具有證據能力而言。惟按，「刑事被告就被 訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張 或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗 辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質 之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗 辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉 此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段『被告陳述有利之事實 者，應命其指出證明之方法』、第100 條『被告所陳述有利 之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確』等規定， 即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就 陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責， 從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調 查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既 屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然」（最高 法院100 年度台上字第5938號號）。被告所提出有利於己之 證據，仍須提出其證明方法，並經法院為相當之調查後，始 得依自由心證認定其證明力，且不得違背經驗法則及論理法 則。
㈢經查，被告提出之送貨單（見偵字卷第9 頁），其上所載日 期為2014年2 月14日，與本案仿冒手機殼查獲日期（103 年 12月16日）顯有不符，又送貨單上所載之手機殼總數為224 個（15＋53＋131 ＋25＝224 ，按送貨單第三項之HTC 手機 殼之數量究為13或131 個，雖書寫不甚清楚，惟由後方之單 價15元及總價1,965 元，可推知應為131 個無誤），與微信 通話紀錄翻拍照片（見偵字卷第61頁）所示訂購手機殼數量 為40個（8 款手機殼每款各5 個），亦有不符，且被告並未 提出相關證據足以勾稽該微信通話紀錄之帳號「科」之人即 為吳○○。被告雖另提出新○○公司聲明書，載明新○○公 司之貨運單號0000000 貨物，確係由吳○○（身分證號碼00 000000 000000009X ）所委託寄往台灣之貨物（見偵字卷第 62頁），及吳○○出具由大陸地區律師見證之聲明書，載明 被告確於2014年12月14日向其訂購一批手機殼（貼皮），其 因放貨匆忙，誤將他人訂購之迪斯尼手機殼放入被告所訂之 貨物中，並將出貨單號日期筆誤填成2 月14日云云（見偵字
卷第67-75 頁）。惟查，上開由新○○公司及吳○○出具之 聲明書，均屬私文書且係審判外之陳述，未經大陸地區具公 信力之機關公證或認證，其形式及內容之真實性均有疑義， 又被告所提出之吳○○本人說明錄影光碟，該錄影之人是否 確為吳○○本人，及其所述內容是否真實，亦無從查證，縱 使原審勘驗該錄影光碟（見原審卷第72頁反面），亦無從獲 得有利被告之心證，本院認為上開證據，均不足採信。 ㈣再查，被告於104 年3 月18日警詢時供稱，其係向大陸朋友 「小柯」進貨而「小柯」發錯貨，都是用微信、QQ向「小柯 」下單（偵字卷第4 頁正、反面），嗣於檢察官104 年5 月 7 日訊問時，改稱：「我103 年12 月14 日跟大陸人「小科 」訂貨，（貨款付了嗎？）大陸新○○貨運幫我先墊錢給店 家，我收到貨後付錢給貨運，103 年12月16日我匯款給大陸 貨運公司，我有收到小科發的貨，是貼皮但數量不足，我會 聯繫店家東西有少」，辯護人並為被告辯稱：「本件事發後 ，被告有質問小科，也就是吳○○，才發現寄給被告的貨是 誤發，所以吳○○才找大陸律師出具聲明，被告付款資料， 會另外陳報」云云（偵字卷第57-59 頁），故係該次偵訊時 被告方面始提出訂購本案仿冒手機殼之對象為吳○○之說詞 ，惟被告並未提出其所稱之「小柯」或「小科」即為吳○○ 之資料，亦未提出其與「小柯」或「小科」或吳○○連繫及 匯款之資料到院。嗣被告於原審104 年12月1 日準備程序又 供稱：「（你103 年12月間跟吳○○所訂貨品都有送達嗎？ ）就是這批不見，後面我有跟他說為什麼沒有到貨，他堅持 說已經有發，叫我問貨運，貨運回答是卡在海關。（你跟大 陸吳○○查詢貨沒到過程中，有無任何文件？）我都是用手 機微信。（對談紀錄還在嗎？）現在應該不在了」（見原審 卷第18頁反面至19頁）。被告偵查中稱其於103 年12月14日 向吳○○訂購之貨物有收到但有短少，被告已將貨款匯給大 陸貨運公司，至於本案仿冒手機殼依被告陳述之意，係吳○ ○將他人訂購之手機殼重複誤寄予被告，惟被告於原審改稱 ，其於103 年12月14日向吳○○訂購之貨物沒收到，吳○○ 是將他人所訂之手機殼誤寄予被告，所述顯屬前後矛盾。另 參酌被告於原審供承其於103 年12月時，平均每2 、3 天就 向吳○○叫貨一次（見原審卷第18頁），二人間以通訊軟體 連絡之情形應十分頻繁，惟被告迄今僅提出103 年12月14日 訂貨之微信通話紀錄翻拍照片，並無該段時間之其他訂貨紀 錄，及事發後被告向吳○○質問誤送貨物之通話紀錄，衡諸 常情，被告因輸入仿冒商標商品之行為被警查獲及偵辦中， 理應妥為保存該段時間之訂貨及付款等相關證據，以備訴訟
中提出答辯，以證明自己的清白，始為合理，豈有可能該段 期間訂貨之通話記錄，及被警查獲後質問吳○○誤寄貨物之 通話紀錄均無保存，唯獨保留103 年12月14日向吳○○訂購 本案仿冒手機殼之通話紀錄？顯然違反常情，被告之上開辯 解疑點重重，本院認為不足採信。
㈤被告雖又提出曾向元懋公司購買經迪士尼授權之正版手機殼 ，並經證人林○○到院證述在卷（見原審卷第69頁反面至72 頁），惟上開證據縱認屬實，亦無從反面推論被告並無向他 人訂購仿冒手機殼之動機與必要，另原審認為依被告所提其 經營之「科技部落」在露天拍賣網站、臉書網站、雅虎奇摩 等拍賣網站所販售之迪士尼手機殼之網頁列印資料，與本案 扣案之仿冒手機殼之樣式並不相同（見偵字卷第76至79、81 至93頁），故被告販售之迪士尼手機殼是否向吳○○訂購取 得，不無疑義云云。惟查，該等網頁列印時間為104 年5 月 26日，晚於本案查獲時間將近半年，該等網頁上陳列之手機 殼樣式與本案扣案之仿冒手機殼樣式是否相同，與被告是否 成立本案犯罪之判斷，並不具關連性，原審遽予採為被告無 罪之理由，自有違誤。
㈥綜上所述，被告所辯均不足採，被告犯商標法第97條之意圖 販賣而輸入侵害商標權之商品罪，足堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯商標法第97條明知為侵害商標權之商品， 意圖販賣而輸入罪，被告前因違反商標法案件，經臺灣臺中 地方法院判處有期徒刑4 月確定，於103 年5 月28日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本 院卷第10頁），其受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈡原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，遽為無罪之判決， 顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本 院自應將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為牟私利而侵害告訴人之商標權，輸入仿冒商標 商品達126 個，造成告訴人之財產上損害，實屬不該，尚未 收到本件貨物即遭查獲，犯後矢口否認，態度不佳，及被告 素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10 5 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項定有明文。又105 年
11月30日修正公布，同年12月15日施行之商標法第98條規定 ：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。被告犯罪後，刑法及 商標法業已修正如上，自應適用本院裁判時之法律，扣案之 仿冒「DISNEY」商標之手機殼126 個，係侵害商標權之物品 ，應依現行商標法第98條沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條、刑法第11條前段、第47條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心 法 官 蔡如琪 法 官 彭洪英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
（依民國106 年7 月28日公布司法院釋字第752 號解釋意旨，被告得上訴第三審）
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日 法 官 郭宇修
本件論罪科刑法條：
商標法第 97 條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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