臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第928號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐宏澤律師
劉正穆律師
被 告 謝啟揚原名丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1831
號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
謝啟揚共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、乙○○原為新竹縣警察局新埔分局刑事組偵查員（於民國91 年3 月25日起任職，於94年4月4日離職），舉凡調查犯罪及 執行搜索、扣押與逮捕現行犯，俱為其職權範圍內事項，屬 刑事訴訟法所列司法警察，係依據法令從事公務之人員。謝 啟揚為乙○○之線民，因經濟狀況不佳，思以向俗稱六合彩 組頭之人詐取財物，乃向乙○○提議，乙○○為幫助謝啟揚 及一時起貪念，乃與謝啟揚共同基於意圖為自己不法之所有 ，而利用乙○○為警察，偵辦刑事犯罪之職務上機會以向俗 稱六合彩之組頭詐取財物、行使登載不實公文書、及偽造、 隱匿他人刑事證據之共同犯意聯絡及行為分擔，先由乙○○ 各於94年3 月19日19時30分許及同年月24日14時35分許，在 新竹縣新埔鎮水汴頭地區某處民宅內，明知不實而仍以謝啟 揚為檢舉人，製作不實之秘密證人調查筆錄及真實姓名對照 表，並在職務上所製作之公文書即調查筆錄內，登載詢問地 點為新埔分局刑事組，及謝啟揚曾經陪同友人鄧錦泉前往陳 彭玉圓之住所簽賭六合彩等不實事項，另亦製作查證報告併 附現場圖及現場勘查相片後，隨即於同年月24日16時許，持 上揭登載不實之公文書等，向本院法官聲請核發搜索票而行 使之，針對陳彭玉圓位在新竹縣新埔鎮○○路439 號住所執 行搜索，並欲藉此機會扣押陳彭玉圓供作賭博所用之六合彩 簽單等物，足生損害於警察機關對於案件偵查之正確性，嗣 並獲本院於同日16時20分許核發94年度聲搜字第197 號搜索 票，並由乙○○簽收。謝啟揚則於同日17時許，在新埔鎮水
汴頭地區某處民宅內，將內載不詳號碼之六合彩簽單及現金 新臺幣（下同）6000元之賭資，委由不知情之鄧錦泉持向陳 彭玉圓簽注六合彩，俟鄧錦泉簽注後，於同日18時許，乙○ ○即會同不知情之新竹縣政府警察局新埔分局刑事組巡官李 亦均、小隊長吳中諺及偵查員簡有成、莊琪瑛等人，共同持 本院所核發前述94年度聲搜字第197 號搜索票執行搜索陳彭 玉圓（所犯賭博罪部分，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 以94年度速偵第502 號聲請簡易判決處刑，並經本院以94年 度易字第343號刑事判決判處有期徒刑10月，緩刑3年確定在 案）位於上址之住所，當場扣得帳冊1本、開獎日單1張、牌 支表1張、傳真機1臺、六合彩本期簽單清冊6張、本期個人 簽單55張及賭資17650元等物，並將陳彭玉圓逮捕後，帶回 新竹縣政府警察局新埔分局刑事組辦公室詢問及調查所涉嫌 賭博情事。謝啟揚繼而於同日20時45分許，在新埔鎮○○街 某處停車場附近，將其所偽造內載含當期六合彩中獎號碼「 02 、10、22、24、25、31」簽單（當期六合彩開獎號碼為 「02 、10、13、22、24、25」），當場交由乙○○攜回辦 公室作為抽換證物之用，而乙○○則將職務上所掌管之執行 搜索所獲他人刑事案件證物，即原所扣押由鄧錦泉於簽注時 所用內載不詳號碼之簽單，當場交付謝啟揚取回而予以隱匿 。嗣乙○○即將謝啟揚所交付之上揭偽造之簽單，轉作陳彭 玉圓賭博案件之證據，並將陳彭玉圓解送臺灣新竹地方法院 檢察署偵辦，另在新竹縣政府警察局新埔分局刑事組辦公室 內，將包括上揭已抽換之簽單及其餘扣押之六合彩簽單之影 印本，當場交付陳彭玉圓攜回供作賭客兌獎之用。翌日（25 日）7 、8時許，在新竹縣新埔鎮枋寮地區某處，謝啟揚即 將內載上開中獎號碼之簽單，當場交付鄧錦泉，並屢次或囑 不知情綽號「阿珠」之不詳姓名年籍之成年女子陪同鄧錦泉 ，或由不知情之友人鄧永勝隨行，於當日10時許起，多次前 往陳彭玉圓位於上址之住所索討六合彩「五星」彩金共計約 700萬元，惟因陳彭玉圓懷疑有詐，拒絕給付彩金，始未得 逞。嗣新竹縣警察局接獲檢舉，於94年3月31日約談乙○○ ，乙○○於偵查中自白前述事實，因而循線查悉上情。二、案經新竹縣警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，惟 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同 法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項所明定。本案證人陳彭玉圓及鄧永勝於偵查中之陳述，經 具結擔保無設詞誣陷被告等人之疑慮，並無顯不可信之情況 ；另證人陳彭玉圓、陳曾鍛妹、鄧錦泉、李亦均、吳忠諺及 簡有成等人於警詢中之陳述，業經被告等人同意援引作為證 據，本院審酌後亦認為適當，故其等於審判外之陳述，均得 作為本案之證據。又本案卷內之書證及物證並非非法取得， 亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權，已受保障， 卷附及扣案證據，均得採為證據，此合先敘明。二、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
經查上揭事實業據被告乙○○及謝啟揚於歷次警詢、偵訊及 本院審理時均供認不諱，核與證人陳彭玉圓、鄧錦泉、鄧永 勝、陳曾鍛妹、李亦均、吳忠諺及簡有成等人所證述情節大 致相符，並有指認資料、新竹縣警察局新埔分局刑事案件移 送書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、證人鄧錦泉 所指認之簽單、內政部警政署刑事警察局於94年4 月13日所 出具之刑紋字第0940054640號鑑驗書、扣押物品清單、本院 94年度易字第343 號宣示判決筆錄及本院94年度聲搜字第197 號卷宗全卷影本等在卷足稽，是被告等人之自白核與證人等 證言、物證及書證均相吻合，而堪採信，是本案事證明確， 被告等人之犯行均洵堪認定。
三、又按被告等人行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正 ，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，被告行為後法律 已有變更，現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條 罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2 條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰 法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自
首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第 8 次刑事庭會議決議可資參照。查：
１、修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，為依法令從 事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例 第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從 事於公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修 正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告乙 ○○於行為時為新竹縣警察局新埔分局刑事組偵查員等情， 亦經其供明在卷，並有前述搜索扣押筆錄在卷足參，是以無 論修法前後，被告乙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之 公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並 無比較新舊法之問題。
２、刑法第28條關於共同正犯之規定，修正前規定：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後之規定將 修正前「實施」犯罪行為修正為「實行」犯罪行為，修正理 由係為釐清應否承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」 之概念（刑法第28條修正理由可資參照），足認法律業經變 更，有比較新舊法之必要。本件被告二人間，就上述犯行具 有犯意聯絡及行為分擔，依修正前、後之規定，均成立共同 正犯，是新修正之規定對於被告二人並無較有利之情形，不 生新舊法比較之問題，應逕依行為時即修正前之刑法第28條 規定，論以共同正犯。
３、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之規定並未修正，惟法定 刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原規定 ：「罰金：一元以上」，修正後規定為：「罰金：新臺幣一 千元以上，以百元計算之」，是罰金最高額上限雖無變更， 惟最低額下限則提高為新臺幣1 千元，比較修正前、後之刑 法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告。４、另被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定 。本案被告等人所犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪、行 使登載不實之公文書罪及湮滅刑事證據罪間具有牽連犯之關 係，依修正前即行為時之規定，應從一重之利用職務上之機 會詐取財物未罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規
定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新 舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等，依刑法第 2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律較有利於被告等人 。
５、又刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正 ，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重 相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑 法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2 月 2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實施之刑法第25條第 2 項未遂犯之處罰效果，相較於修正前刑法第26條前段規定 之一般未遂犯之處罰效果，其實質內容並無改變，僅於修正 後移置於第25條第2 項規定，依上說明，應無適用修正後刑 法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。被告等已著 手前述利用職務上之機會詐取財物犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕 其刑。
６、關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯貪 污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定， 不再適用刑法第37條第2 項之規定。惟依刑法第11條規定適 用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項均規定褫奪公權為一年以上十年以下，亦即適用修正前後 之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。
７、又被告等人行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7 月 1 日修正施行，然被告犯罪在新法施行前，於新法施行後， 緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊法 比較之問題，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議七意 旨可資參照。
四、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之利用職務上之機 會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務 上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不 能取得之財物，即足當之，其所謂「利用職務上之機會」， 係指假藉職務上一切機會，予以利用者而言。核被告等所為 ，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第2 項之利用 職務上機會詐取財物未遂罪、刑法第216 條、第213 條之行 使登載不實公文書罪及同法第165 條湮滅刑事證據罪。被告 謝啟揚與被告乙○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行為 分擔，為共同正犯，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依貪 污治罪條例第5 條第1 項第2 款處斷。又被告等人行為後，
刑法於95年7 月1 日修正施行，其中第31條第1 項增列「得 減輕其刑」之但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告 謝啟揚，故被告謝啟揚亦應適用95年7 月1 日修正施行後之 刑法第31條第1 項規定，且併依該條規定減輕其刑。至最高 法院89年度臺上字第3786號判決固謂：「無公務員身分者， 與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該 條例第3 條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1 項 之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為依貪污治罪 條例論罪之依據；乃理由卻又說明，雖無公務員身分，但與 依據法令從事公務之湯奇岳共同犯罪，依刑法第31條第1 項 規定，應論以共同正犯，並引用該條文，自屬贅餘」等語。 惟觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同實行、教 唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較 有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯 構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正 犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特定關係者 為輕，不宜同罰，再衡以第2 項於對無身分關係或特定關係 者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係 之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設 減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活 運用」等情，顯見刑法第31條第1 項修正重點在於增列對無 身分關係者刑罰之均衡，是此條文對應於貪污治罪條例第3 條規定，顯「已非贅餘」，而係貪污治罪條例之特別規定， 自得併予引用及據以減輕其刑，附此說明。又被告等於公文 書上不實登載之低度行為應為行使之登載不實公文書之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告等所犯上開三罪，有方法、 目的之牽連關係，應論一較重之利用職務上之機會詐取財物 未遂罪。又被告等已著手利用職務上之機會詐取財物犯行之 實施，但未實際取得財物，為未遂犯，爰依修正後刑法第25 條第2 項之規定減輕其刑，被告謝啟揚並遞減之。又被告乙 ○○犯貪污治罪條例第5 條之罪，在偵查中自白，應依貪污 治罪條例第8 條第2 項之規定減輕其刑（上開規定並未修正 ，亦無比較新舊法之問題），並遞減之。又被告謝啟揚行為 後，刑法第59條之規定，雖亦修正，惟法院就刑之裁量及酌 減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，依一般法律適 用原則應適用裁判時法（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。查被告謝啟揚所為上揭犯行固對警員公正、廉潔 印象造成損害，惟並未獲得任何財物，且其因積欠債務，一 時失慮誤蹈法網，並非深有預謀，事後於本院審理時坦認犯 行，足認已知悔悟，在客觀上足以引起一般同情，是被告犯
罪之情狀顯有可憫恕之處，如科以最低刑度仍嫌過重，是就 被告謝啟揚部分，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且遞 減之。爰審酌被告乙○○身為警員，乃人民保姆，不知潔身 自愛，恪盡打擊犯罪，維護社會治安之職責，竟為謀一己私 利，與被告謝啟揚共謀，利用其職務上之機會，共同向六合 彩之組頭詐財，嚴重動搖人民對警察之信賴及期待，非但有 辱官箴，且對社會治安造成重大不良影響，被告謝啟揚僅因 個人經濟狀況困難，即思利用被告乙○○身為警察身分之機 會向他人詐取財物，被告乙○○亦因此起了貪念之被告等人 犯罪之動機，惟渠等並未實際取得任何財物，犯後並均坦白 供述所為犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並依法宣告褫奪公權如主文所示，以資懲儆。末查被 告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告 謝啟揚前雖於80年間有違反麻醉藥品管理條例案件及犯賭博 罪，經本院於80年12月14日以80年度易字第2564號刑事判決 判處有期徒刑4 月，併科罰金15000 元，及有期徒刑3 月， 定應執行刑為有期徒刑6 月，併科罰金15000 元，於81年1 月27日確定，於81年4 月28日易科罰金執行完畢，然其執行 完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀 錄表各2 份在卷可查，其2 人均因一時失慮致罹刑章，經此 偵查程序及科刑判決後當知所警惕，而無再犯之虞，且渠等 均有正當工作，故本院認為前開對被告2 人所宣告之刑，均 以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑5 年，以勵自新，惟 預防再犯所必要，並依刑法第93條第1 項後段規定，宣告於 緩刑期間付保護管束。至被告乙○○之辯護人雖陳稱：被告 乙○○所為上揭犯行之時間係在96年4 月24日以前，所犯之 罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 之減刑規定，應予減刑等語，惟查被告二人所犯罪名即貪污 治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，固為中華民國九十六年 罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款所定之罪，然上揭條例第 3 條係規定：犯貪污治罪條例第五條之罪，經宣告死刑、無 期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，而本件被 告二人分別係經宣告處有期徒刑2 年及1 年8 月，已如主文 所示，是以自不符合減刑規定，被告乙○○之辯護人所陳述 上情，尚難憑採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第2 項、第2 條、第3 條、第8 條第2 項、第17條、第19條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第216 條、第213 條、第165 條、修正前第28條、第31條第1 項
、第25條第2 項、修正前第55條、第59條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 款、第93條第1 項後段，判決如主文。本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬 法 官 吳靜怡
法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 書記官 蔡玉嬌
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5 條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第165 條：
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第216 條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。