臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第957號
原 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○○
楊金順律師
上列一人
複訴訟代理 游朝義律師
人
被 告 游象賢即祭祀公業游作追管理人
住台北縣中和市○○街26巷75號8樓
送達代收
住台北市○○○路○段59號11樓
訴訟代理人 黃毓棋律師
楊永成律師
上列一人
複訴訟代理 甲○○ 住台北市○○○路○段59號11樓
人
上列當事人間確認派下權存在等事件，本院於中華民國96年9 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對於祭祀公業游作追之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字1031號 判例意旨可資參照。查原告主張其為祭祀公業游作追之派下 員，但為被告所否認，致原告對該祭祀公業之派下權，有受 侵害之虞，該法律地位上之不安及危險，得以確認判決排除 之，是原告訴請確認派下權存在，應認有受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
二、原告主張：原告之曾祖父游永金係公業之派下員，生有二子 游垂相及游垂文，游垂相於民國前12年3 月2 日別籍異財另 立門戶，游垂文於民國前7 年11月22日生游天送，並與配偶 陳甜於民國前4 年6 月10日收養原告之母林桂為媳婦仔。嗣 游天送於民國前3 年9 月17日死亡，林桂與游垂文、陳甜夫 婦之關係即轉換為收養。又游永金於民國17年12月29日死亡
前，曾囑咐其女游氏咸及陳甜定要為游家傳香火。游氏咸為 傳娘家香火，將其所生第三子許源給林桂作為招婿，並規定 所生長男應追立為游永金、游垂文傳香火後人姓游，林桂與 許源於20年12月3 日生下原告，即讓原告從游姓以傳游家香 火。原告係游永金繼承人之事實，亦業經台灣高等法院87年 度上更㈣字第126 號判決、最高法院88年度台上字第1820號 判決認定屬實，游永金死亡後，其對系爭公業之派下權自應 得為原告所承繼，故原告對系爭公業有派下權。惟被告為公 業之管理人，否認原告對公業有派下權，致原告是否係公業 派下員陷於不安定之狀態，爰依民事訴訟法第247 條第1 項 前段規定提起本訴。並聲明如主文所示。
三、被告則以：祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、 日據時期及台灣光復後之習慣，其派下員向以男系子孫為限 ，除非另行約定，女子不得與男系同論。游永金於17年死亡 ，原告之母林桂並非姓游，故無繼承派下之權，派下繼承關 係已中斷，因而原告亦無從繼承派下權。又台灣有童養媳之 制，俗稱媳婦仔，其係以將來為子媳之目的所收養之異姓幼 女，不論收養時其未婚夫已否確定，與成婚之婦女同於本姓 上冠以養家姓，對養家之親屬發生準於成婚婦之親屬關係。 養女則異於此，並無上述為子媳之目的，養女從養家之姓， 而原告之母林桂並非姓游，嗣後亦冠夫姓為許林桂，則原告 之母即非游垂文之媳婦仔或養女。又依原告所提上開法院確 定判決所爭訟者，係游永金個人名義之財產，與公業並無關 係，原告對游永金名下之土地是否有繼承權，與原告是否為 公業之派下員係屬二事。祭祀公業派下員死亡絕戶，除該公 業內部有特殊契約規章約定外，均無需繼承，而系爭公業內 部並無特殊契約規章約定，故原告所稱「追立」乙事，並無 理由。又游垂文與陳甜於民國4 年9 月23日離婚，則是否指 定林桂長男姓游一事，陳甜即無權利亦無義務為之，況游永 金另有一子游垂相可傳香火，游永金毋須特別交待陳甜、游 氏咸傳香火之事，且原告並未說明其究係依何台灣民事習慣 而主張其有派下權，原告之主張並無理由等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
四、兩造於本院96年9 月7 日言詞辯論期日協議不爭執之事實為 ：
㈠游永金係祭祀公業游作追之派下員。
㈡游永金生有游垂相、游垂文共二子。游垂相於民國前12年 別籍異財另立門戶，游垂文於民國前7 年11月22日生游天 送。游垂文與其妻陳甜於民國前4 年6 月10日收養林桂為 「媳婦仔」。游天送於民國前3 年9 月17日死亡，並未與
林桂生有子嗣。
㈢林桂嗣招婿游永金之女游咸所生之子許源，游永金於17年 12月29日死亡後，許源與林桂於20年12月3 日生下原告。 ㈣日據時期戶籍謄本記載游永金係戶長，林桂係游永金之孫 ，許源係游永金孫林氏桂之招婿。
㈤台灣高等法院87年度上更四字第126號判決及最高法院88 台上字第1820號判決以：依日據時期台灣民事習慣，家屬 對家產有無繼承權，在於家產已否分割，而非家長死亡時 ，家屬是否出生。故認定游永金於民國17年12月29日死亡 時，原告雖尚未出生，但仍係游永金之繼承人。 ㈥原告係林桂之繼承人。
五、原告主張林桂係游垂文與陳甜之養女，招婿許源並未出嫁， 於游永金死亡後，自得承繼派下權等語，被告則否認林桂係 游垂文與陳甜之養女或媳婦仔，並抗辯：林桂並未冠游姓， 嗣後亦冠夫姓為許林桂等語，則本件首應審究之爭點為：游 天送死亡後，游垂文與陳甜是否有收養林桂為養女？查， ㈠按臺灣習慣上之童養媳，係以將來擬婚配男為目的而養入 之幼女，童養媳或稱為養婦、過門童養媳、苗媳、小媳婦 （媳婦仔），至收養養媳之理由，在男家以節省費用（聘 禮及其他結婚費用），利用養媳之勞力，或使其習於男家 家風等為目的；在女家則因無力扶養，或欲以其幼女換取 身價等為原因。清代即有將童養媳轉換為養女者（未婚夫 死亡，或兩不願成婚時），遇此情形，可以說是，以成婚 為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養，條件若成 就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收 養之效力則繼續存在。（見法務部編印，臺灣民事習慣調 查報告，第134 頁，93年7 月六版，下同）。則見台灣確 有因童養媳之未婚夫死亡，將童養媳轉換為養女之習慣存 在。又依台灣民事習慣調查報告第403 頁所載，媳婦仔通 常係指將來與養家特定男子結婚為目的而收養之女子之謂 ，媳婦仔與將為其夫者之血親間係發生準於已結婚者同一 之親屬關係，如姻親關係，因非準血親關係，故媳婦仔對 於收養者，應解為無繼承權，媳婦仔或養女經收養後，其 身份被解為可以互相轉換，惟一種身份轉換為他種身份時 ，須具備他種身份之必要條件，故以媳婦仔身份被收養者 ，固對收養人無繼承權，如在繼承開始前，已合法轉換為 養女者，應有繼承收養人財產之權。
㈡查游永金生有游垂相、游垂文2 子，游垂相於民國前12年 3 月2 日別籍異財，另立門戶，次男游垂文於民國前7 年 （明治38年）11月22日生游天送，並與其配偶陳甜於民國
前4 年6 月10日收養林桂即原告之母為媳婦仔，游天送於 民國前3 年9 月17日死亡，林桂嗣招婿許源，游永金於民 國17年（昭和3 年）12月29日死亡，林桂於民國20年12月 3 日生下原告之事實，為兩造所不爭執，有如前述。依原 告所提附於本院卷第9 頁之日據時期戶主為游永金之全戶 戶籍謄本，林桂部分於事由欄載記「明治41年6 月10日養 子緣組入戶」，續柄細別欄原亦有「媳婦陳氏甜媳婦仔」 ，足見林桂原係以媳婦仔之身份被收養。惟該戶籍謄本林 桂部分，續柄欄記載「孫」，續柄細別欄原有之「媳婦陳 氏甜媳婦仔」業經刪去，並有「孫許源妻」之記載，又同 戶籍之許源之「續柄細別」欄則記載為「孫林氏桂招婿」 等情，為被告所不爭執，並有戶籍謄本1 份附於本院卷第 9-10頁可憑。而所謂「招婿」，乃家女在本家迎夫者（見 臺灣民事習慣調查報告，第117 頁），再參以上開游永金 為戶主之戶籍謄本，許源與林桂所生長女游來好之續柄欄 亦記載「曾孫」，「續柄細別」欄亦記載「孫林氏桂長女 」，足見林桂之身分嗣已轉換為游永金之孫，且在本家招 婿。則原告主張游天送於民國前3 年9 月17日死亡後，游 垂文與陳甜有收養林桂為養女等情，即堪採信。游垂文及 陳甜既收養林桂為養女，自此林桂已由媳婦仔轉換為養女 甚明。被告雖以林桂未冠游姓，且嗣後又冠許姓，否認林 桂係游垂文及陳甜之養女，惟收養關係之有無，應以確實 有無收養行為為據，不論被收養者是否冠以收養者之姓為 據。游垂文及陳甜既有收養林桂為養女之事實，有如前述 ，自不得以林桂未冠游姓，且嗣後又冠許姓，即認其未經 游垂文及陳甜收養。被告上開抗辯，不足採取。六、原告另主張林桂招婿許源所生長子從游姓，係追立為游永金 、游垂文之繼承人等語，被告對林桂招婿許源，並生下長男 即原告從游姓之事實並不爭執，但否認原告從游姓係為繼嗣 ，並抗辯：游永金另有一子游垂相可傳香火，無須再由原告 繼嗣以傳香火等語。則本件應再審究之爭點為：林桂所生長 男即原告從游姓是否為繼嗣游垂文？
㈠查繼承人之追立係指「死後養子」以立嗣而言（見臺灣民 事習慣調查報告第165 頁），本件游垂文及林甜係收養林 桂，並由林桂招婿生子從游姓，即與為游天送立後有間， 原告主張係追立繼承人，固有誤會。惟依台灣民事習慣， 招婿婚之目的，其重點在於招家，而主要的目的乃為求繼 嗣，招婿與其妻所生子女，歸屬於被招家之子女，稱父姓 ，繼父系及家產權利等；歸屬妻家（招家、母家）之子女 ，稱母姓，繼母系及家產權利。至子女之歸屬，其分配法
，依習慣，先由長子繼承招家為原則（見臺灣民事習慣調 查報告第118 -121頁）。查林桂招婿許源，所生子女除長 子、女從游姓外，餘均從許姓，此有戶籍謄本2 份附於本 院卷第9-13頁可稽，則原告主張林桂招婿許源，所生長男 從游姓，係為游垂文繼嗣，以承繼招家香火，核與上開民 事習慣相符，堪予採信。
㈡又查，游永金生有游垂文及游垂相2 子，游垂相於民國前 12年別籍異財另立門戶，游垂文於民國前7 年11月22日生 游天送，但游天送於民國前3 年9 月17日死亡，未有子嗣 ，有如前述，則游永金實有為游垂文繼嗣之必要。被告抗 辯游永金另有一子游垂相可傳香火，實無再由林桂生子從 游姓以繼嗣之必要，亦無足取。
七、原告主張其係繼承林桂之派下權，被告對原告係林桂之繼承 人乙事並不爭執，但否認林桂有派下權存在，並抗辯：祭祀 公業依台灣民事習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另 行約定，女子不得與男系同論，游永金於17年死亡，原告之 母林桂並非姓游，故無繼承派下之權等語。則本件應再審究 之爭點即為：原告得否繼承游垂文之派下權？按「民事，法 律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第1 條 開宗明義就我國民事法規之適用順序規定明甚。次按我國祭 祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉 嗣本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母 姓（例如招贅婚）之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公 業財產，此有司法院院字第647 號解釋可參。故民法所定一 般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，尚非得為全部之適 用，最高法院70年度第22次民事庭會議決議、83年度台上字 第1201號判決意旨可資參照。另臺灣民事習慣調查報告亦載 ：祭祀公業設立人及其子孫均稱之為派下，原則上以男系之 子孫始有派下權，女子除因其家無男子（兄弟）可繼承派下 權，而招贅者外，不得取得派下權（參見臺灣民事習慣調查 報告第783 頁）。準此，我國祭祀公業繼承之習慣，原則上 係以享有派下權之男系子孫或奉嗣本家祖先之女子及從母姓 之子孫為限，於家無男子（兄弟）及無男系子孫可繼承派下 權之情形下，始例外承認祭祀本家祖先之女子及從母姓之子 孫得為祭祀公業之繼承。換言之，祭祀公業之派下員，原則 上固以男系子孫為限，惟另有習慣或約定之情形下，女子亦 得享有派下權。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨 立財產，派下員亦以男系之男性子孫為限，出嫁女子之子孫 不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可繼承派下權，而 招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可取得派
下權。查林桂係游垂文及陳甜之養女，其為承繼游垂文一房 香火而招婿許源，約定所生長子從游姓，已如前述，又游天 送並無其他男姓兄弟得以奉祀本家祖先，此有上開原告所提 戶主游永金之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第9-10頁）。林 桂雖係養女，然因游垂文並無男子繼承人，且林桂招婿並未 出嫁，所生長子即原告亦從游姓，則依上述台灣民事習慣， 原告自得繼承游垂文之派下權。此由該公業68年派下員系統 表，亦將原告列為游垂文繼承人而為派下之情益徵，並有臺 北縣政府中華民國68年4 月18日66北府民一字第89012 號公 告附於本院卷第182 頁可稽。是被告抗辯：依台灣民事習慣 ，祭祀公業之派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女 子不得與男系同論，游永金於17年死亡，原告之母林桂並非 姓游，故無繼承派下之權等語，容有誤會，不足採取。八、綜上所述，林桂既經游垂文及陳甜收養為養女，因游天送死 亡後游垂文一房已無其他男姓子孫得奉祀祖先，乃招婿許源 ，所生長子即原告並從游姓，原告自得繼承游垂文之派下權 。從而，原告請求確認其對祭祀公業游作追之派下權存在， 為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 民事第二庭 法 官 陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 21 日 書記官 陳玉心