臺灣板橋地方法院民事判決 95年度建字第54號
原 告 台北縣板橋市公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 趙國生律師
複代理人 周珮琦律師
林奕秀律師
被 告 東昊營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年9 月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠兩造於民國91年1 月8 日就台北縣板橋市華江橋下青翠里活 動中心新建工程簽訂工程合約，約定由被告承作「板橋華江 橋下青翠里活動中心新建工程」，工程完工經原告驗收無誤 後，由原告給付報酬新台幣（下同）526 萬元。被告雖於91 年12月9 日始報完工，然原告於92年1 月28日進行初驗，發 現系爭工程設計、規定不符及瑕疵之項目高達數10項，乃通 知被告於初驗後14日內改善，然被告均拒絕辦理，原告不得 已於94年1 月24日以律師函通知被告解除系爭工程契約，並 依系爭工程契約第15條第7 項約定請求被告給付每日按系爭 工程契約總價千分之3 計算之違約金（以系爭契約價金總額 20% 為限），而被告應予計價之違約金自92年1 月28日初驗 後14日起至94年1 月24日解除契約止，共計高達2,000 多萬 元，惟系爭工程合約第17條第4 項約定之違約金上限為105 萬2,000 元，則原告依約得請求被告給付之違約金為105 萬 2,000 元。
㈡為此，依據承攬之法律關係請求被告給付違約金105 萬2,00 0 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告辦理「板橋市華江橋下青翠里活動中心新建工程」案， 有關工程項目：矽酸鈣板單價分析以9mm 厚度材料標示計算 ，設計圖書則以厚度12mm標示（需符合防火時效2 小時）， 則原告就矽酸鈣板給付價金之編列顯有錯誤，原告要求被告 依圖說12mm施作，於系爭工程完工結算時依法應辦理契約變
更，再辦理結算驗數，然原告竟未依法辦理，亦拒絕給付被 告契約變更所增加之價款，甚至告訴被告就變更追加之結算 款項需自行吸收，否則，很難驗收結案等語，惟為被告嚴詞 拒絕。原告既意圖損害被告應得之工程變更追加結算款，被 告當然得主張同時履行抗辯拒絕驗收，並要求原告儘速依實 更正結算明細後再行辦理初驗事宜。
㈡為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於91年1 月8 日就台北縣板橋市華江橋下青翠里活動中 心新建工程簽訂工程合約（詳原證一），約定由被告承作「 板橋華江橋下青翠里活動中心新建工程」，工程完工經原告 驗收無誤後，由原告給付報酬。
㈡系爭工程合約第19條第1 至3 項約定：「甲方（即原告） 於必要時得於本契約約定之範圍內通知乙方（即被告）變更 本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出本 契約標的、價金、履行期限、付款期程或其他本契約內容須 變更之相關文件。本契約價金之變更，其底價依採購法第46 條第1 項之規定。乙方於甲方接受其所提出變更相關文件 前，不得自行變更本契約。除甲方另有請求者外，乙方不得 因前款之通知而遲延其履行責任。甲方於接受乙方所提出 須變更之事項請求前即請求方乙方先行施作或供應，其後未 依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增 加之必要費用，但不包括乙方所失利益。」
㈢原告辦理「板橋市華江橋下青翠里活動中心新建工程」案， 有關工程項目：矽酸鈣板單價分析以9mm 厚度材料標示計算 ，設計圖書則以厚度12mm標示（需符合防火時效2 小時）， 實際為依圖說12mm施作（詳台北縣板橋市公所93年12月9 日 北縣板工字第0930076577號函，證十一）。台北縣採購中心 93年12月16日以北採一字第0930007463號函認：應依行政院 公共工程委員會訂頒之「採購契約變更或加減價核准備查規 定一覽表」辦理契約變更，而後再行結算，未施作部分應列 入減帳金額，依圖施作（12mm）部分則為新增之加帳金額， 並應辦理議價手續。而原告於92年1 月28日辦理驗結算時， 並未就上開12mm矽酸鈣板之新增項目辦理契約變更，且就被 告施作之12mm矽酸鈣板以按原工程合約標示之9mm 矽酸鈣板 單價結算金額予被告，亦未依系爭工程合約第19條第3 項之 約定補償被告所增加之必要費用（詳證二）。
㈣被告於91年12月9 日報完工，原告於92年1 月28日辦理初驗 與結算，認被告施作之系爭工程有與決算書圖、貨樣規定不 符之瑕疵，要求被告於14日內改善。被告則以原告未盡就新
增項目未辦理契約更或，或依工程合約補償之義務為由，拒 絕於初驗與結算書上簽名，並拒絕再進場修正瑕疵。 ㈤原告於94年1 月24日以被告違反民法第495 條及系爭工程合 約第15條第8 項、第20項為由，發律師函向被告解除系爭工 程合約。
四、本件爭點與本院判斷：
㈠按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付 兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不 能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付 時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他 方以此拒絕履行，不能令負違約責任。最高法院71年度台上 字第82號判例著有明文。
㈡查系爭工程合約就矽酸鈣板單價係以9mm 厚度材料標示，但 原告要求被告依12mm厚度材料施作，此乃增加系爭工程合約 所無之項目，為原工程合約之新增項目，原告應依系爭工程 合約第19條之約定辦理合約變更或補償被告增加之費用。又 原告辦理工程初驗時，工程初驗紀錄表上有「結算金額」之 欄位，原告如未先辦理合約變更，或確定應補償被告所增加 費用金額，即要求被告於工程初驗紀錄表上簽名，無異係要 求被告拋棄請求原告辦理合約變更，或請求原告補償所增加 費用之權利，而僅准被告按原工程合約以9mm 厚度材料標示 之金額向原告請款，顯失事理之平，因此，原告就辦理合約 變更或確定補償被告所增加費用之義務，於辦理工程初驗時 有先履行之義務。
㈢次查被告於91年12月9 日即已申報完工，原告旋於92年1 月 28日辦理初驗，然對於依約應先履行之辦理合約變更或確定 應補償被告增加費用金額之義務，於辦理初驗結算時卻完全 置之不理，且於93年12月16日台北縣採購中心以北採一字第 0930007463號函知應依行政院公共工程委員會訂頒之「採購 契約變更或加減價核准備查規定一覽表」辦理契約變更，而 後再行結算後，迄今仍未辦理工程合約變更，堪認原告於辦 理初驗之時即已拒絕給付被告新增項目之款項，核屬嚴重之 預行背約。
㈣再查系爭工程合約依法既應辦理合約辦理，則原告未辦理合 約變更前，無從結算系爭工程款項，行政院公共工程委員會 96年9 月14日工程鑑字第09600330530 號函亦持與本院相同 之見解，則被告於原告依法辦理變更合約前自得拒絕於系爭 初驗紀錄表上簽名確定。
㈤末按「①機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原 則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。②辦理採購人員
於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或 專業判斷之考量，為適當之採購決定。③司法、監察或其他 機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉 等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。」政府採 購法第6 條定有明文。查被告抗辯原告拒絕辦理契約變更之 事實，核與原告92年1 月28日所提出之初驗紀錄所載結算金 額相符，且原告於93年12月9 日尚以北縣板工字第09300765 77號函詢台北縣政府採購中心關於「板橋市華江橋下青翠里 活動中心新建工程」結算，因設計圖說與單價分析表標示之 材料厚度不同，衍生計算疑義之問題，有台北縣攻府採購中 心93年12月16日北採一字第0930007463號函1 件可證，苟原 告此前曾通知被告辦理契約變更，斷無於93年12月6 日仍函 詢台北縣政府採購中心系爭工程計價問題，自堪信被告此部 分之抗辯為真實。原告雖主張：其早已辦理變更設計追加， 並多次通知被告辦理議價手續云云，惟僅徒托空言，並未舉 證以實其說，且據被告所否認，已難憑信，況原告既於93年 12月6 日仍函詢台北縣政府採購中心系爭工程計價問題，衡 情於93年12月16日台北縣政府採購中心函復前實不可能辦理 契約變更，而原告於接獲台北縣政府採購中心之回函後，非 但未製作公文函知被告辦理契約變更手續，反而於94年1 月 24日發律師函通知被告解除系爭契約，益見原告不僅未依照 台北縣政府採購中心之回函辦理，尚另尋理由解除系爭工程 契約，係屬對被告為無正當理由之差別待遇，違反政府採購 法第6 條之規定，行政院公共工程委員會96年9 月14日工程 鑑字第09600330530 號函亦持相同見解，併予敘明。 ㈥綜上所述，原告就新增合約項目有先辦理契約變更或確定補 償被告所增加金額之義務，但原告於92年1 月28日即就系爭 工程進行初驗與結算，迄今已逾4 年8 個月卻對於被告所施 作工之新增項目應增款項置之不理，顯於進行系爭工程初驗 時即有拒絕給付被告新增工程款項之意圖，核屬嚴重之預行 背約，且台北縣採購中心與行政院公共工程委員會均表明原 告依法有辦理變更合約之義務，原告亦未按一般工程常態辦 理變更合約手續，並違反政府採購法第6 條之規定，則被告 主張同時履行抗辯，拒絕於原告辦理變更合約或確定應補償 被告金額前，繼續進場進行瑕疵之維修，核屬有據，難認有 給付遲延或債務不履行之情事。因此，原告主張被告有給付 遲延或債務不履行情事，主張解除系爭工程契約，並請求被 告給付違約金，為無理由，不應准許。
五、從而，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付105 萬 2 ,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息
5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判 決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 民事第三庭 法 官 何君豪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 書記官 蕭興南
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