臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第2827號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣台北看守所羈押中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
毒偵字第5026號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述
，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）沒收銷燬之。
公訴人追加起訴部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○曾因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3 月，於民國94 年2 月9 日執行完畢。又因施用毒品案件，經本院裁定送勒 戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年1 月 9 日出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月29 日為不起訴處分確定。仍不知悔改，基於施用第一、二級毒 品海洛因及安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之於96年6 月底某日，在台北縣三重市○○○路 上，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命磨粉 摻入香煙後點燃香煙吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他 命一次。嗣於96年7 月1 日晚上10時許，在台北縣三重市○ ○街63號為警查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.07公克，因 鑑驗使用0.02公克，餘0.05公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上開施用毒品之事實，業據被告甲○○於本院準備程序中坦 承不諱，並有扣案之海洛因1 包可資佐憑。又被告經警採集 尿液送驗結果，確呈鴉片類及安非他命類毒品陽性反應，有 台灣檢驗科技股份有限公司96年7 月12日濫用藥物尿液檢驗 報告1 份等在卷可稽。而扣案之白色粉末1 包經送驗結果， 亦確含有海洛因成分，有上開公司96年7 月13日濫用藥物檢 驗報告1 份附卷可佐，綜上足徵被告之任意性自白確與事實 相符。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內 再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品 危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有事實欄所 載前因施用毒品行為經過觀察勒戒執行完畢之紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於觀察、勒戒執行完
畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確，故按上 規定，本件自應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應 依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告 上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪、同條第2項之施用第二級罪。被告持有第一、二 級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度 行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一 施用行為觸犯上開二個罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告施用第二 級毒品部分雖未據公訴人起訴，然本院既認其與已起訴部分 有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究 。查被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法 第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告 曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒程序，在該程序執行完畢 後5 年內，又陸續再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑，此 有其前開前案紀錄表可憑，仍不知警惕，復再施用本件毒品 ，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚 未危及他人，犯後於本院訊問時已坦承全部犯行之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因係第一級毒品 ，而包裝該毒品之包裝袋，依法務部調查局93年3 月19日調 科壹字第09300113 060號函所示，無論以何種方式分離，包 裝袋均會有極微量毒品殘留，自應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段宣告沒收銷燬。至於扣案未開封之注射針筒1 支，被告於本院訊問時供述係其友人「阿同」所有，是此部 分自無從在本案中為沒收宣告，附此敘明。
三、併案意旨雖以被告又分別於96年7 月12日晚上7 時23分許、 同年月26日晚上10時37分許為警採尿回溯26時小時內之某時 ，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1 次，與本案施用 毒品之犯行有包括一罪之關係，請求併予審理云云。惟按刑 法第56條連續犯之規定，於94年2 月2 日經修正公布刪除， 自95年7 月1 日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連 續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案 件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形 ，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95 年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之 「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實
務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯 」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以 單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與 該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為 其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86 年臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1331號、95年度臺 上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯 罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時 既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基 於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之 該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具 有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包 括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95 年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。 查本案被告併案部分之施用海洛因犯行，與本件間隔約十餘 日，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別 實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價 上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，自非屬接續犯。另被告所違反之毒品危害防制條例第 10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延 續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營 特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從 事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包 括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之 形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用 毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用 毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質， 卷內亦無心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告 是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難 僅因被告自承施用毒品成癮，即認定被告屬病態之習慣犯， 而將其所有施用毒品行為均論以包括一罪之關係。是被告縱 於另案有施用毒品之行為，亦與本件無接續犯或集合犯之包 括一罪關係，本院均無從併予審酌，附此敘明。
貳、不受理部分：
公訴人於本院96年8 月31日審理時當庭追加起訴被告在96年 7 月2 日為警採尿前96小時內之某時，在不詳處所施用甲基 安非他命一次之犯行。惟此部分為原起訴效力所及，已如前 述，是公訴人再行追加起訴，乃對已經提起公訴之案件，在 同一法院重行起訴，爰依刑事訴訟法第303 條第2 款就追加 起訴部分諭知不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日 刑事第十庭 法 官 歐陽漢菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。 書記官 李崇文
中 華 民 國 96 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。