損害賠償
臺灣屏東地方法院(民事),訴字,96年度,132號
PTDV,96,訴,132,20070910,1

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第132號
原　　　告　屏東縣滿州鄉公所
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　吳澄潔律師
複　代理人　孔福平律師
被　　　告　郭元臻即山寶土木包工業
被　　　告　昱驊營造有限公司
法定代理人　甲○○
被　　　告　翔銘營造有限公司
法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　張志明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8 月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人， 承受其訴訟以前當然停止；次按第168 條至第172 條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民 事訴訟法第170 條、第175 條定有明文。本件原告法定代理 人原為林豐精，於準備程序中變更為戊○○，並具狀聲明承 受訴訟（見本院卷第49、50頁），經核與前揭規定相符，應 予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告郭元臻即山寶土木包工業以其餘被告昱驊營造有限公司 （下稱昱驊公司）、翔銘營造有限公司（下稱翔銘公司）為 連帶保證人，與原告簽訂「滿州村部落花海道景觀設施工程 」採購契約（採購編號941220HC20、契約編號94040） （下 稱系爭工程契約），工程總價為新臺幣（下同）932,000 元 ，預計施設250 公尺長、120 公分寬之粉崗石路面以及相關 配套之休憩座椅16座（下稱系爭工程）。被告郭元臻於施作 期間，明知施工範圍內之土地取得有問題，竟未依工程採購 契約第19條之規定，須經由雙方同意作成書面記錄，簽名蓋 章後，始得變更契約內容之約定，即自行變更原施工設計圖 說之設施內容為長125.2 公尺、寬246 公分粉崗石路面及在 前開範圍內設置16座休憩座椅。而系爭工程於被告辦理驗收



時，因施作內容不符，經原告扣款455,300 元。 ㈡又依系爭工程契約第4 條第1 項第1 款規定：「如尺寸或工 料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6 倍之罰款。」 。茲被告郭元臻就系爭工程施作內容與系爭工程契約設計圖 說不符，原告依前揭約定，自得向被告郭元臻請求違約罰款 。而被告翔銘公司及昱驊公司為連帶保證人，依法自應負連 帶清償責任。為此，爰依前開約定，請求被告應連帶賠償原 告2,731,800 元。並於本院聲明：⒈被告應連帶給付原告2, 731,800 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週 年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：
㈠系爭工程契約約定施工範圍為坐落屏東縣滿州段地號308 、 309 、309-3 、309-4 、309-6 、309-13、309-14、309-18 地號土地（下稱308 、309 、309-3 、309-4 、309-6 、30 9-13、309-14、309-18地號土地），其中309-3 、309-13、 309-14、309-16所有權人為訴外人李如賓，309-4 、309-6 、309-18地號土地所有權人為南仁湖育樂股份有限公司，原 告於被告施作期間並未依約取得系爭工程用地之所有權或使 用權利。
㈡被告郭元臻於系爭工程施工中，發現施工範圍土地尚未取得 所有權人之同意，旋即通知原告，經訴外人即當時鄉長丙○ ○、課長己○○、主辦兼監工丁○○會同被告郭元臻現場履 勘後，經原告口頭指示被告郭元臻先就系爭土地之寬度加寬 為2.4 公尺，長度則縮短為125 公尺，工程總款不變，餘相 關書面作業則由原告負責，被告乃依原告指示繼續施工，直 至竣工為止。而休憩座椅實際施作為16座，係因施工範圍長 度縮短，原告只願意驗收8 座所致，工程尺寸不合情事，屬 非可歸責於被告之事由，被告自無違反契約可言。又系爭工 程契約第4 條之罰款應屬違約金性質，倘認被告有違約情事 ，應給付原告違約金，惟原告請求6 倍違約金顯屬過高，應 予酌減。並於本院聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回 。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、查被告郭元臻以其餘被告昱驊公司、翔銘公司為連帶保證人 ，於民國94年12月27日與原告訂立系爭工程契約，工程總價 為932,000 元，預計施設250 公尺長、120 公分寬之粉崗石 路面以及相關配套之休憩座椅16座等設施之事實，有工程契 約書在卷可稽，復為兩造所不爭執。是本件本院所應審究者 為：㈠被告就系爭工程之施作是否符合兩造訂立工程契約之 約定？㈡如不符合兩造之約定，是否可歸責被告？㈢原告得



向被告請求賠償之金額為何？經查：
㈠有關被告就系爭工程之施作是否符合兩造訂立工程契約之約 定部分：
查系爭工程預計由被告施作250 公尺長、120 公分寬之粉崗 石路面以及相關配套之休憩座椅16座等設施之事實，已如前 述，而被告實際施作內容為125.2 公尺長、246 公分寬之粉 崗石路面以及相關配套之休憩座椅16座，其中8 座休憩座椅 位於120 公分寬路面上，餘8 座休憩坐椅位於兩造系爭工程 契約範圍外之路面上之事實，有驗收紀錄（見本院卷第79頁 ）在卷可稽，並經證人即擔任系爭工程監工人員丁○○於本 院證述在卷（見本院卷第172 頁），足見被告就系爭工程之 實際施作內容與兩造於94年12月27日訂立系爭工程契約之約 定內容不符。
㈡如不符合兩造之約定，是否可歸責被告部分： ⒈依系爭工程契約第9 條第點之約定，契約使用的土地，由 機關開工前提供，其地界由機關指定，足見原告就系爭工程 之施作，原告有提供施作範圍工程土地予被告施作之協力義 務。
⒉證人丁○○於本院證稱：「（當時施工範圍為何？）在訂立 契約時施工範圍除了公家土地外，還包括私有土地，詳細情 形我不是很清楚，施工範圍是鄉長和課長定的，私有土地有 取得所有權人的同意書，施工完成後我沒有去驗收，但我有 去協助驗收。」「（被告施工範圍與契約約定範圍是否相同 ？）長度和寬度都不同，因為有部分私有土地的所有權人不 同意，在施工當中地主到施工現場去反應，廠商有反應給我 們知道，我就是監工，當時我並不在現場，事後我們沒有和 地主開協調會，地主不同意我們施工，我們就現場口頭變更 寬度和長度，實際施作面積和合約的面積一樣，口頭變更有 經過鄉長丙○○和建設課長己○○同意，變更之前並沒有經 過內部開會，變更之後有補簽，補簽的文件上有經過鄉長和 課長的同意。」等語（見本院卷第171 、172 頁）；證人即 當時擔任建設課課長己○○於本院證述：「（系爭工程是否 你們課承辦？）是的。」「（對於證人丁○○剛才證述內容 有無意見？）我們發包範圍確實有包含私人土地，施工前有 取得私有土地所有權人同意書，施工過程中承包商有反應地 主不同意施作，承包商是向鄉長反應，鄉長有指示要和地主 協調，我聽說他本人和地方人士有去找地主協調，當時我有 請主辦人丁○○去現場瞭解後再簽呈出去，因為我去年罹患 中風，所以簽呈詳細內容我已經忘了，要看卷宗才知道，內 容大概是當初申請的工程金額不夠，所以施工的範圍寬度是



比較窄，如果工程金額沒有全數施作完畢，剩餘的部分要繳 回去中央，所以跟鄉長內部協調的結果寬度加寬，但工程金 額不變，我記得有這樣交代承辦人員，對於工程的變更我之 前有請教過縣政府的人員，因為現實上的問題變更這個是允 許的，至於承辦人員做到什麼樣的程度我已經不記得了，鄉 長在內部簽呈裁示之後，我們會發函通知廠商依據我們變更 的內容去施作，該函文要經過我核章，我好像沒有看到該函 文，我已經記不清楚了，我沒有到現場驗收。」「（請問證 人還沒有簽准並作成書面契約之前，是否就已經指示承包廠 商依照你們變更的範圍去施作？）是技士在現場監工，我不 記得了，還沒有作簽呈之前就已經告知廠商要做變更。」等 語（見本院卷第174 至175 頁），另證人即當時鄉長丙○○ 亦於本院證稱：「（之前是否曾經擔任滿州鄉公所鄉長？） 是的，從91年3 月1 日到94年3 月1 日。」「（對於剛才證 人己○○、證人丁○○證述內容有無意見？）系爭工程是代 表會的主席要求要做環村道路，當時他的土地他有出具同意 書，他隔壁的土地是他兄弟的，種植椰子樹，施作當時他弟 弟出面說他不曉得，他不同意，當時工程已經發包，並且已 經在施工中，工程就在那邊停止下來，當初的設計圖是長度 240 公尺、寬度120 公分，所以我就要求技士和課長變更設 計，長度縮短、寬度加寬，本件之所以會告到法院是因為主 計室認為簽呈沒有完成程序，他沒有辦法將這筆款項撥付給 廠商。」「…本件是鄉公所的簽呈問題，不是包商施作錯誤 。」「（請問證人停工後有繼續施作，你是否知道？）停工 之後我有找課長、技士和包商在鄉長室協調，我指示說因為 地主不同意，所以工程變更長度縮短、寬度加寬，然後就繼 續作，我也有去和所有權人協調。」「（請問證人依據契約 規定，地主如果不同意，你們可以解除契約，為何當初沒有 這樣做？）因為當初的設計寬度不夠寬，要二個人同時行走 有困難，而且當時其他地主有同意讓我們把寬度加寬，所以 我們就沒有解除契約。」等語（見本院卷第176 至178 頁） 明確。
⒊綜上證人證述內容，足徵被告當時施作系爭工程時，於施工 期間，原告因無法取得該部分所有權人之同意，又因施作範 圍寬度過於狹隘及經費爭取不易情況下，即以口頭指示被告 變更施作之範圍將長度減半，寬度加寬，則被告施作內容與 系爭工程合約不符，係因原告未履行其提供工程範圍土地供 被告施作之協力義務，乃不可歸責於被告，被告自無違約可 言。
⒋雖系爭工程施作範圍，原告當時承辦人員疏漏未依兩造之約



定以書面契約為變更，僅係被告得否請求原告給付實際已施 作工程費用之問題，尚與被告就系爭工程是否具可歸責性無 涉，原告執此認定被告未經書面變更契約，即變更施作之內 容而具可歸責性，尚屬無據。
㈢有關原告得向被告請求賠償之金額為何部分： 被告就系爭工程既無違約事由，則原告請求被告賠償違約金 即屬無據，就該金額部分，即無庸再行審酌，併此敘明。四、綜上所陳，被告就系爭工程施作並無違約事由，原告請求被 告給付違約金，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請應併予駁回。
五、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與 訴訟結果無影響，爰不加以一一論擬，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　10　　日 民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 張以岳
法　官　邱玉汝
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
正本係照原本作成。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　13　　日 書記官 魏慧夷