臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第78號
上 訴 人
即 被 告 呂孟修
秦啓翔
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年11月11
日105年度簡字第5965號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：1
05年度偵字第14682號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告呂孟修、秦啓翔就臺灣 新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實一 ㈠所為係犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條前段之意 圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，被告呂孟修 、秦啓翔與共同被告張書欲、劉曜綸、林睿軒、陳儀光間有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告呂孟修、秦 啓翔自民國104年8月間起至105年2月間止經營賭博網站，前 後多次賭博犯行，係基於同一犯意而反覆、繼續實行，自然 意義上雖為數行為，然依社會通念，法律上應僅為一總括之 評價，而為包括一罪之集合犯；又被告呂孟修、秦啓翔以一 行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（張書欲、劉曜倫、林睿 軒所涉共同圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決確定；陳儀 光所涉共同圖利聚眾賭博罪部分，另經臺灣臺北地方法院以 105年度簡字第930號判處罪刑確定），罪證明確，適用刑事 訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第 28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段 ，第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法 第1條之1，並審酌被告呂孟修、秦啓翔為牟不法利益，經營 賭博網站，聚眾賭博，均助長投機風氣，影響社會善良風俗 ，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識 程度、犯罪可得利益等一切情狀，分別判量處被告呂孟修有 期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1, 000元折算1 日，未扣案之犯罪所得5萬元沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之電腦主機1臺、電 腦螢幕1臺、電腦鍵盤1臺、滑鼠1個、國泰世華商業銀行二 重分行存摺2本、手機1支（廠牌Uniscope，含門號00000000 00號SIM卡1張）均沒收；被告秦啓翔有期徒刑2月，如易科 罰金，以1,000元折算1日，未扣案之犯罪所得1萬元沒收，
如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其 認事用法及量刑均無不當，應予維持，除犯罪事實欄一第9 行之「『太子』、」及第10行之「、『太子』」應予刪除外 ，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證 據及理由。
二、被告呂孟修上訴意旨略以：本件「太子」、「大城」網站需 要帳號密碼始能登入，並非屬公共場所或公眾得出入之場所 ，又伊無營利意圖，上開網站係伊朋友和同學間相互娛樂用 ，並非職業賭博網站，伊未賺取任何名義為由之任何抽頭， 且伊與共同被告秦啓翔、林睿軒、張書欲等人係彼此對立之 立場，亦無共同分潤「抽頭」、「水錢」，自無犯意聯絡及 行為分擔，又原審認為其有獲利5萬元，係把債權算進去， 伊並未實際收受云云。
三、被告秦啓翔上訴意旨略以：伊只有與陳宣佑作對賭，有輸有 贏，伊並無抽頭或拿水錢，故伊並無營利意圖，又進入該網 站後僅能看到登入畫面，並無註冊字樣，不能稱為公開、任 何人得以進入之網站，又伊並未實際收受原審認定之獲利1 萬元云云。
四、經查：
㈠被告呂孟修有於104年8月間、12月間開放「太子」、「大城 」等賭博網站之代理商資格予共同被告秦啓翔、陳儀光，又 有於105年1月間開放「大城」賭博網站之代理商資格予張書 欲、林睿軒等情，均經被告呂孟修、秦啓翔於警詢及檢察事 務官詢問時供陳在卷（見偵查卷第14頁、第24頁、第174 頁 ），並與證人邱昱瑋於警詢中之證述及證人即共同被告張書 欲、林睿軒、陳儀光等人於警詢及檢察事務官詢問所為之證 述相符（見偵查卷第18頁、第29頁、第33頁、第36頁及第17 4頁反面-第175頁反面）。又共同被告劉曜綸於「大城」賭 博網站之會員資格（帳號為w71800，密碼：a1234），係由 另案被告陳儀光提供；共同被告林欣毅、游登凱等人於「大 城」賭博之會員資格，係由共同被告張書欲提供；共同被告 吳俊璋於「大城」賭博網站之會員資格係由共同被告林睿軒 提供；共同被告陳宣佑於「太子」、「大城」賭博網站之會 員資格係由被告秦啓翔提供等情，亦經證人即另案被告陳儀 光於警詢時及證人即共同被告劉曜綸、張書欲、林欣毅、游 登凱、吳俊璋、陳宣佑於警詢時、檢察事務官詢問時證述明 確（見偵查卷第21頁、第30頁、第40頁、第45頁、第52頁、 第55頁、第175-176頁正面）。自被告秦啓翔、共同被告張 書欲、林睿軒、陳儀光等人於賭博網站之代理商資格係由被 告呂孟修提供，而共同被告劉曜綸、陳宣佑、吳俊璋、林欣
毅、游登凱等人於賭博網站之會員資格分別係由被告秦啓翔 、共同被告劉曜綸、張書欲、林睿軒及陳儀光等人提供乙情 ，及被告呂孟修於本院準備程序中供稱：上開網站上具代理 商資格者可自行開立會員帳號予他人，且賭客伊完全不認識 等語（見本院簡上卷第55頁），可知被告呂孟修甚至其上游 ，對於下游具代理商資格者將提供會員資格予何人一事並無 限制，亦未在意。再參酌被告秦啓翔於警詢時供稱：伊不知 道下游之真實姓名，只知道一個綽號叫「阿強」之男子，另 一個下游之真實姓名和綽號，伊亦不知道，伊都是叫綽號「 小佑」之人幫伊聯絡等語（見偵查卷第25頁），亦可見具代 理商資格者對於向其索取賭博網站會員資格者為何人、真實 姓名年籍或關係為何均未深究。是以，欲至上開網站賭博之 賭客只要向具代理商資格者取得會員帳號，縱與其他會員賭 客不認識，亦得進入上開賭博網站進行下注賭博，且具代理 商資格者提供會員資格予他人，亦未以特定親友為提供會員 資格之限制。換言之，公眾、不特定之人只要向賭博網站中 具代理商資格者取得會員資格，即可進入該賭博網站進行下 注賭博。從而，上開賭博網站為公眾、不特定人得出入之場 所，賭博方式係由不特定人下注賭博，且賭客人數處於隨時 可增加（即具代理商資格者又另開立會員資格予他人）之狀 態甚明，被告等人辯稱登入該網站所需之帳號、密碼云云， 核僅係為過濾警方等執法者之搜查，並非作為限定特定之親 友始得登入網站之用。況且，被告呂孟修於警詢時業已供稱 ：伊係主動以電話向真實姓名年籍不詳綽號「安德」之男子 詢問是否有球版可讓伊佔成數與不特定人士對賭等語（見偵 查卷第12頁），證人即共同被告張書欲於警詢時亦已證稱： 伊取得「大城」賭博網站係供不特定人下注等語（見偵查卷 第29頁）。從而，被告以上開賭博網站需帳號、密碼始可登 入為由，辯稱該等賭博網站並非公眾、不特定人得出入進行 賭博下注云云，顯無可採。
㈡又上開賭博網站係以美國職業棒球、職業籃球等運動賽事結 果為賭博標的，賭客每次以500元至5,000元不等之金額下注 ，並依上開賭博網站就各比賽隊伍強弱所設定之讓分及賠率 結果計算輸贏等情，有被告呂孟修、秦啓翔於檢察事務官詢 問時之供述可查（見偵查卷第174頁），亦有證人即共同被 告張書欲、林睿軒、陳儀光於檢察事務官詢問時之證述及證 人即共同被告陳宣佑、林欣毅、游登凱、吳俊璋於警詢及檢 察事務官詢問時時之證述附卷可稽（見偵查卷第46頁、第49 頁、第52頁、第56頁及第174-176頁）。各比賽隊伍每場比 賽之輸贏雖不定，賭客下注輸贏之結果雖具「射倖性」，然
賭博網站依各比賽隊伍強弱所設定之讓分及賠率將設計需給 予經營網站者（即代理商資格者或其上游）較高之獲勝機率 之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優 勢」係同時存在，「射倖性」為賭博之基本運作原理，所指 為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭 博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終將贏 賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。上開賭博網站 雖未就個別賭客下注之賭金預先抽取固定成數為「抽頭錢」 ，賭客個別於上開網站選擇比賽隊伍下注而與經營網站者對 賭，依該網站所設定之讓分及賠率計算輸贏，此等對賭模式 ，提供網站者固非必然對任何「單一賭客」均贏，但賭博網 站對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭客之賠率，以及所為 押注及倍數均經過預先之計算，藉以確保「莊家優勢」，使 賭博網站經營者定可從中獲利。觀諸被告呂孟修於警詢中供 稱：伊自103年10月初起經營上開賭博網站至105年3月16日 止，共計獲利約5萬元等語（見偵查卷第15頁）；被告秦啟 翔於警詢時供稱：伊自104年12月中旬起經營上開賭博網站 至105年3月22日止，獲利約1萬元等語（見偵查卷第25頁） ；另案被告陳儀光經營上開賭博網站至105年2月3日止獲利 約10萬元，共同被告張書欲自105年1月初至同年3月28日止 獲利約5,000元，共同被告林睿軒自105年1月間經營上開網 站至同年3月18日止獲利約5,000元，共同被告劉曜綸自104 年8月間經營上開賭博網站時起至105年2月19日止獲利約2萬 元等情，業分別經證人即共同被告陳儀光、張書欲、林睿軒 及劉曜綸於警詢時證述明確（見偵查卷第20頁、第29頁、第 36 頁、第42頁），故於上開賭博網站中具代理商資格，且 提供網站連結、會員帳號及密碼予他人賭博下注者，就其經 營上開賭博網站至為警查獲時止，均有獲利。反觀於上開賭 博網站僅具會員資格之賭客，除共同被告林欣毅自105年2月 初於該網站下注時起至同年3月28日止有獲利約1,000元外， 其餘共同被告陳宣佑、游登凱、吳俊璋自其等開始於上開賭 博網站賭博下注時起至105年3月間分別賠約1萬元、1萬元、 5,000元等情，有證人即共同被告林欣毅、陳宣佑、游登凱 、吳俊璋等人於警詢時之證述可參（見偵查卷第46頁、第50 頁、第53頁及第56頁）。是以，上開賭博網站依各比賽隊伍 強弱就讓分及賠率之設定，確實給予提供網站者較高之獲勝 機率之「莊家優勢」，等同自整體賭客之賭金中，抽取部分 成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的，故被告等人提 供賭博網站聚眾賭博或提供該賭博場所時，同時具有營利之 意圖，應甚明確。是證人即被告秦啓翔於本院審理時證稱被
告呂孟修於對賭過程中並未具有莊家優勢云云，與事實不符 ，顯不可信。從而，被告等人以其等未收取「抽頭」、「水 錢」為由，辯稱未有營利之意圖云云，並無可採。 ㈢另被告呂孟修客觀上開放代理商資格予被告秦啓翔、共同被 告張書欲、林睿軒、陳儀光等人，再由上開具代理商資格者 開放會員資格予他人，使他人得以進入上開賭博網站下注賭 博，主觀上知悉於上開賭博網站上具代理商資格者可自行開 立會員資格予他人等情，業如前述。又自被告呂孟修於檢察 事務官詢問時供稱：伊沒有對到賭客，伊只有開代理商資格 給下游，拆帳方式係伊下游會扣掉水錢再算錢給伊等語（見 偵查卷第174頁），而被告秦啓翔於檢察事務官詢問時供稱 伊與上游代理商拆帳方式是「太子」各50％，「大城」伊占 98 ％等語（見偵查卷第174頁反面）；證人即共同被告林睿 軒於檢察事務官詢問時證稱伊與上游代理商拆帳方式是85％ 及15％等語（見偵查卷第175頁）；證人即共同被告張書欲 於檢察事務官詢問時證稱伊與上游代理商拆帳方式是96％等 語（見偵查卷第175頁），自上情可知，被告呂孟修對於本 件意圖營利，提供賭博場所（本件即為上開賭博網站）及聚 眾賭博之犯行，客觀上確具行為分擔，主觀上亦有犯意聯絡 ，故被告呂孟修以伊與共同被告秦啓翔、林睿軒、張書欲、 陳儀光等人係彼此對立之立場，亦無共同分潤「抽頭」、「 水錢」，自無犯意聯絡及行為分擔云云，亦無可採。 ㈣至於被告呂孟修、秦啓翔雖辯稱其等於警詢中供稱獲利之錢 ，係把債權算進去，並未實際收受云云。惟按刑法依修正後 之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」；而修正後刑法第38條之1第1項前段、 第3項及第4項則分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」， 故不論被告呂孟修、秦啓翔就本件獲利之犯罪所得5萬元、1 萬元，是否已實際收受，因犯罪所得包括財產上之利益，依 上開規定，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭 知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，故被告此部分所辯，亦無理由。
五、另本件於105年3月16日在被告呂孟修住處扣案之電腦主機1 臺內有上載「霹靂皇龍記第1～18集」之光碟1片，有該光碟 1 片及本院進行單紀錄可查（見本院卷第101頁），上開光 碟1片既未在扣押物品目錄表所列扣押之物範圍內，亦非屬 違禁物或係供本件犯罪所用、本件犯罪預備之物或本件犯罪
所生之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、綜上，原審認事用法均無違誤，應予維持，被告等人以前揭 理由提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官宋有容偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 李美燕
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附件：本院105年度簡字第5965號刑事簡易判決。