臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第292號
上 訴 人
即 被 告 林意淵
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院106 年度簡字第
134 號於中華民國106 年2 月8 日所為之第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第20010 號），提起上訴
，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
甲○○就事實欄二之犯罪事實之如附表所示之所得，均沒收如同表所示。
事 實
一、甲○○於民國104 年6 月22日共同犯圖利媒介性交罪，經本 院104 年度簡字第3678號判決判處有期徒刑2 月（易刑從略 ），於104 年9 月19日確定，於105 年6 月1 日易服社會勞 動改易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○於上開罪刑執行中，仍加入不詳應召站，擔任依該 應召站指示前往向應召女子收取應召女子因該應召站媒介賣 淫而應自賣淫價款拆分予應召站拆帳款項之工作，而與該應 召站人員基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之 共同犯意聯絡，分別於105 年5 月29、31日、6 月1 、2 日 ，依該應召站指示，於各該日凌晨2-3 時許，前往新北市○ ○區○○路0 段000 號之馥華飯店，向該應召站所屬之於10 5 年5 月29日入境當日起即投宿於該飯店之大陸地區女子朱 明仙，收取至上開各日時止，朱明仙因該應召站媒介男子與 伊性交而應拆帳與應召站之拆帳款項（該應召站媒介朱明仙 賣淫之價額為每節新臺幣〈下同〉4,000 元，朱明仙應拆帳 2,000 元予應召站），甲○○則於上開各日至少獲得500 元 之報酬。嗣經警據報查知該應召站，並自105 年5 月底於該 飯店外蒐證，發現甲○○上開定時出入該飯店時間，於105 年6 月5 日喬裝嫖客與該應召站連絡由該應召站媒介朱明仙 為性交，於同日晚間7 時許在馥華飯店301 號房確認朱明仙 為該應召站媒介女子而當場查獲，再經朱明仙指認甲○○係 其來台期間向伊收取拆帳款項之人，始循線查獲。三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第15 9條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高 法院97年度台上字第563 、1267、4179、6715號、97年度台 非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告就本判決所 引之被告以外之人於審判外之陳述，表示不爭執同意有證據 能力（本院卷第22頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況 ，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實 所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明 ，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159 條之5 規定 ，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且 核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽 變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。二、被告於警詢、偵訊及準備程序均矢口否認其有圖利媒介性交 犯行，均辯稱：其不認識遭查獲之應召女子朱明仙，其無起 訴書所載之媒介招攬行為云云。惟查：
㈠朱明仙就被告係於伊於105 年5 月29日自大陸地區來台投宿 在馥華飯店賣淫期間（同年5 月29日至6 月2 日投宿該店 907 號房、6 月2 日至6 月6 日投宿該店301 號房），每日 凌晨2-3 時前往旅館向伊收取伊賣淫應付應召站之拆帳款項 之人，證述明確並於警方提供之複數指認人照片中指認在案 （偵卷第6-8 、66頁），另有該旅店提供之朱明仙投宿帳單 資料附卷可佐（偵卷第110 頁），而本案經警自同年5 月27 日至同年6 月5 日據線報每日於馥華飯店外蒐證，發現被告 於該時段前往該飯店，且經警調閱該店店內監視錄影影像， 被告於105 年5 月29、31日、6 月1 、2 日分別至該旅店9 樓及3 樓之房間，有監視器影像擷圖在卷可查（同卷第71 -79 頁），而被告雖於偵訊辯稱其於上開時間至該飯店係找 其自大陸地區前來投宿該店之女性友人「孫雪玲」，惟該飯 店於該段期間並無「孫雪玲」投宿，有該店回函在卷可查（ 偵卷第108 頁），依上開事證，被告於上開時段至該旅店確 有與朱明仙會面，應堪認定。是朱明仙證稱被告係每日至旅 店向其收取拆帳費用之人士，應認屬實。被告於偵訊及上訴
理由所辯，顯屬無據，自難採認。至於，被告以其未從事招 攬行為之辯詞部分，原聲請簡易判決處刑書及原審均認定被 告於該集團之分工範圍係負責向應召女子收取賣淫拆帳款項 ，是其以其未張貼網路賣淫訊息或接聽嫖客電話等之招攬行 為抗辯部分，自難認有理。
㈡起訴書雖以被告係「自105 年5 月28日起至105 年6 月2 日 止，以不詳代價受僱於上開應召集團負責每日至旅館房間向 大陸籍應召女子朱明仙收取當日性交易所得」，惟依卷內警 方蒐得之馥華飯店店內監視錄影影像，被告僅於105 年5 月 29、31日、6 月1 、2 日前往該飯店，並無同年5 月30日之 影像可認定被告於該日有前往該飯店，是被告其雖於上開期 間參與該應召站，惟其本案依應召站指示前往向朱明仙收取 拆帳款項之次數，應認僅監視器影像錄得之各該日，附此敘 明。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第第231 條第1 項前段之圖利媒介性 交罪。被告就本案犯行，與應召站成員間，有犯意聯絡與行 為分擔，構成共同正犯。
㈡刑法第231 條第1 項之各罪，依該罪構成要件及該條於94年 2 月2 日修正前係有常業犯之規定，該罪構成要件並非立法 者於制定犯罪構成要件時本即預定有數個同種類行為將反覆 實行之犯罪，自無集合犯之適用（最高法院99年度台上字第 4395、6215號、103 年度台上字第3166號判決要旨參照）。 另接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言 。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同 性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰 （最高法院102 年台上字第1027號判決、102 年台上字第41 87號判決意旨參照）。是就刑法第231 條第1 項之各罪，均 無從依集合犯、接續犯而論以一罪，而應就各次行為，予以 分論併罰。本案並未經員警向朱明仙查證於上開期間之因該 應召站媒介性交次數、或伊於該期間之賣淫拆帳所得以推算 次數，惟依卷內事證，被告於105 年5 月29、31日、6 月1 、2 日前往飯店收款，則可推認於各該日收款時，各次應至
少有1 次之媒介既遂行為，是應認被告就各該日，應各構成 1 罪，共4 罪。
㈢被告有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後（ 105 年6 月1 日），於105 年6 月2 日因該日收取拆帳款項 行為而犯本案之罪，就該罪部分，係五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪，就該次構成累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈣本案被告上訴雖無理由，惟原審就聲請簡易判決處刑事實， 僅論以一罪，且未論以累犯，容有疏誤，自應由本院撤銷原 審判決，重為適法之裁判。
㈤爰審酌被告前已因相同犯罪經偵審判決，竟於前案尚未執行 完畢時，即犯本案犯行，顯難認其因前案執行獲有警惕，茲 斟酌被告之教育程度、經濟狀況、犯案動機、圖利媒介性交 手段、對社會善良風俗所生危害程度、其於前案犯行查獲後 仍繼續從事相同犯行、參酌前案判處刑度及本罪非屬集合犯 性質（最高法院103年度台上字第3166號判決要旨），及其 犯後態度等一切情狀，就其本件所犯罪行，分別量處如附表 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又本案被告所犯 各罪，均無刑法第50條第1項但書各款所列情形，爰再定其 應執行刑及易科罰金之折算標準，如主文所示。四、沒收部分：
按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，刑法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收規定，先 後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公佈並均規定自 105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3 第2 項亦配 合修規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是本案就沒 收部分，應適用修正後之關於沒收之法律規定。被告所犯罪 名，查屬刑法規定之罪名，是本案應適用現行刑法內關於沒 收之規定，核先敘明。
㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息。」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之。」，刑法第38條之1 第1 、 3 、4 項、第38條之2 第1 項 分別定有明文。 ㈡被告於警詢、偵訊及審理均否認犯行，而朱明仙僅證稱伊就 伊與應召站之拆帳比例（即對分賣淫所得），而未敘明確實
交付應召站之拆帳總款項，是本案並無直接資料可推算被告 本案犯行所得，惟參酌被告係擔任計程車司機，且於上開各 日亦係駕駛計程車前往至飯店收取款項，參酌目前計程車代 客送件價格、與本案同類即被告前案犯行之馬伕案件拆帳比 例，爰依刑法第38條之2第1項估算其各日所得為500元，並 諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
㈠公訴意旨以被告甲○○自105 年5 月28日起至105 年6 月2 日止，以不詳代價受僱於上開應召集團負責每日至旅館房間 向大陸籍應召女子朱明仙收取當日性交易所得，認被告於10 5 年5 月30日凌晨2-3 時許亦有前往馥華飯店向朱明仙收取 拆帳款項，就此部分事實，亦屬被告與應召站所為之共同圖 利媒介性交犯行範圍。
㈡朱明仙雖於警詢證稱伊於105 年5 月29日投宿馥華飯店後， 即由被告每日至飯店向伊收取拆帳款項，惟依卷內警方蒐得 之馥華飯店店內監視錄影影像，被告僅於105 年5 月29、31 日、6 月1 、2 日前往該飯店，並無同年5 月30日之影像可 認定被告於該日有前往該飯店，此外，亦無其他證據可證明 被告於該日確有至該飯店，自難認被告於本日有至該飯店向 朱明仙收取拆帳款項而涉犯共同圖利媒介性交犯行，是就公 訴意旨所指此日部分，自應為無罪之諭知。
叁、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第 371 條規定，爰不待其陳述逕行判決。
肆、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴， 而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法 第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項規定意旨，應由該 地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審 判（最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照）。本案就 公訴意旨所指之105年5月30日犯行部分，既不能證明被告犯 罪，則原審就此部分對被告所為之有罪判決，容有違誤，爰 由本院合議庭撤銷原審判決，並自為第一審無罪之判決。檢 察官如不服此部分之本判決，得於法定期間內，向管轄第二 審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1項前段、第452條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑、檢察官歐蕙甄到庭執行
職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
有關附表編號1至4之部分，不得上訴。
其餘無罪部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡旻珊
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
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│附表：被告所犯各罪名及宣告刑 │
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│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │沒收 │
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│ 1 │事實欄二之105 │共同犯圖利媒介性交罪│處有期徒刑叁月，如易│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │年5 月29日部分│。 │科罰金，以新臺幣壹仟│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │元折算壹日。 │，追徵其價額。 │
├──┼───────┼──────────┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │事實欄二之105 │共同犯圖利媒介性交罪│處有期徒刑叁月，如易│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │年5 月31日部分│。 │科罰金，以新臺幣壹仟│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │元折算壹日。 │，追徵其價額。 │
├──┼───────┼──────────┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │事實欄二之105 │共同犯圖利媒介性交罪│處有期徒刑叁月，如易│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │年6 月1 日部分│。 │科罰金，以新臺幣壹仟│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │元折算壹日。 │，追徵其價額。 │
├──┼───────┼──────────┼──────────┼──────────────┤
│ 4 │事實欄二之105 │共同犯圖利媒介性交罪│處有期徒刑肆月，如易│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │年6 月2 日部分│，累犯。 │科罰金，以新臺幣壹仟│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │元折算壹日。 │，追徵其價額。 │
└──┴───────┴──────────┴──────────┴──────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第 231 條 （圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法施行法
第 1- 1 條
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。