臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度國字第7號
原 告 乙○○
訴訟代理人 羅振宏律師
被 告 嘉義縣阿里山鄉公所
法定代理人 陳明利
被 告 丁○○
前二人共同
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉展律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳雲進律師
上列當事人間國家賠償等事件，於民國96年9月17日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告甲○○應給付原告新臺幣壹佰參拾貳萬陸仟元，及自民國九十五年九月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○如以新臺幣壹佰參拾貳萬陸仟元，為原告預供擔保，得免於假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議 。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條 前段分別定有明文。本件原告已於民國95年4月21日向被告 嘉義縣阿里山鄉公所請求國家賠償而經拒絕協議賠償，此有 原告所提出95年5月8日拒絕賠償理由書附卷可稽，復為兩造 所不爭執，是原告據以提起本件國家賠償訴訟，程序上尚無 不合。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、先位部分
（一）查被告嘉義縣阿里山鄉公所以民國93年11月24日阿鄉觀字 第0930010105號函，核准訴外人丙○○採伐嘉義縣阿里山 鄉○○村○○段672地號內之林木，嗣以民國93年12月13 日九十三阿鄉財經字第07號「山地保留地租地造林木竹採
運許可證」准予採運。上述准予採運之林木，經訴外人丙 ○○出售予被告甲○○，再由被告甲○○售予原告，原告 於買受該批未砍伐林木時，被告丁○○及甲○○曾告知於 阿里山區第154林班內之杉木即為上述經核准採伐之林木 ，原告信其所言買受並雇工予以採伐。惟竟遭行政院農業 委員會林務局嘉義林區管理處發函阿里鄉公所，謂阿里山 區第154林班地林木有疑遭誤予核准砍伐情形，嗣經林務 局嘉義林區管理處與阿里鄉公所於94年1月7日會勘後，阿 里鄉公所發函禁止原告搬運已砍伐之林木。
（二）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償 法第1條第2項定有明文。被告丁○○係嘉義縣阿里山鄉公 所觀光產業課技士，負責推廣造林、森林保育、林產物處 分等業務，為依據法令從事公務之人員，惟竟製作不實之 「山地人民申請採伐林產物實地勘查報告表」及「每木報 告表」簽報層轉嘉義縣政府核准採伐，以利被告甲○○得 以詐術手段騙取原告買受該批國有林木，其係於執行職務 行使公權力時，故意不法侵害原告之自由、權利，爰依國 家賠償法第2條第2項之規定訴請被告嘉義縣阿里鄉公所賠 償。原告已給付被告甲○○買賣價金新台幣（下同）1,21 0,000元，惟甲○○卻不能給付林木，又不返還價金，另 原告雇工採伐之工資費用共花費116,000元，合計損失1,3 26,000元等語。並聲明請求：1、被告嘉義縣阿里鄉公所 應給付原告1,326,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2、訴 訟費用由被告負擔；3、原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、備位之訴部份
（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。造意人及幫助人，視為共同行為人」，民法第184 條第1項、第185條定有明文。查本件阿里山鄉○○村○○ 段672地號與阿里山區第154林班地間隔相當距離，被告等 應無誤認之可能，被告顏建生、甲○○與訴外人丙○○共 同基於竊取國有林班地森林主產物及偽造公文書之犯意聯 絡，以阿里山事業區第154林班國有林地蒙混來吉段672地 號原住民保留地，以訴外人丙○○名義申請採伐，並由阿 里鄉公所承辦技士即被告顏建生配合簽報層轉嘉義縣政府 核准，另以同樣之蒙混詐術方式將該批林木售予陷於錯誤
之原告，致原告之意思表示自由受到侵害，被告顏建生、 甲○○應依民法第185條之規定連帶負損害賠償責任甚明 。
（二）另本件原告與被告甲○○間買賣之標的（即阿里山區第15 4林班地林木），被告甲○○於給付不能後竟不返還價金 ，爰依民法第226條、第256條、第259條及260條等債務不 履行之規定，以本起訴狀向甲○○為解除買賣契約之意思 表示，並訴請被告被告甲○○返還買賣價金1,210,000元 ，及賠償原告雇工採伐之工資費用共花費116,000元等語 。並備位聲明：1、被告丁○○及甲○○應連帶給付原告1 ,326,000 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息；2、訴訟費用由被 告負擔；3、原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告丁○○及嘉義縣阿里山鄉公所則抗辯：一、本件被告多數之主觀預備合併之訴不應允許之，應裁定駁回 備位之訴，其理由如下：
（一）被告之地位不安定：雖備位被告自始即參與訴訟程序，但 若原告對於先位被告之請求被採納時，則對於備位被告之 請求則因先位請求有理由而訴訟繫屬自始消滅，使備位被 告之應訴行為歸於徒勞，且其如委任律師之訴訟費用亦需 自行負擔，對於備位被告甚為不利，亦違反當事人間之公 平。
（二）難以維持裁判之統一：於訴之主觀預備合併下，其為訴訟 標的之法律關係，如無從認為有合一確定之必要時，則應 適用共同訴訟人獨立原則；故若其中一被告有上訴之情形 、或其中之一有訴訟停止之情形時，便難以維持訴訟之合 併關係；且先備位之訴依通說所稱客觀之預備合併，應以 先後位之訴相互排斥為必要，則無從視為一體，亦無既判 力及於他人之情形，且先後位當事人間利害關係並不一致 ，故無法認其得適用必要共同訴訟之效力規定，亦難以維 持達成裁判統一之目的。
二、按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行 職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第 二條第二項定有明文。是在人民遭受公權力之侵害，欲請求 國家賠償者，應符合 (一)須為公務員之行為（作為或不作 為），(二)須為執行職務行使公權力之行為，(三)行為具違 法性，(四)行為人具故意或過失，(五)侵害人民之自由或權 利，(六)須違法行為與損害結果間有因果關係。查被告於93 年11月24日所發阿鄉觀字第0930010105號函，係依據嘉義縣
政府93年11月12日府民原地0930141737號函所核定如核准採 伐案之當事人應辦理搬運許可證，是以，渠等申請竹木採伐 案之行政機關非被告機關可稽。復查，本件原告所買受之杉 木，係訴外人丙○○所申請採伐，該批杉木由訴外人丙○○ 賣予另名被告甲○○，再由被告甲○○售與原告，惟原告向 被告甲○○購買之時間係在93年9月13日，且甲○○亦曾帶 原告前往杉木的砍伐現場查看，然當時亦遭被告甲○○所誤 導，此有原告於94年8月15日於嘉義市調查站之調查筆錄可 稽。是以，原告買受該批杉木之時係於該申伐核准案之前， 且原告自承亦前往砍伐現場查看，原告謂係因信賴致買受該 批杉木與實情不符，故該行為與原告結果並無因果關係存在 。
三、查於民國93年10月25日被告顏建生於申伐案核准前，曾偕同 被告甲○○前往申伐現場 (來吉段672號)履勘，於同日被告 甲○○因辦理「山坡地土地可利用限度查定結果公告期間外 異議複查」會勘，故嘉義縣竹崎地政事務所測量助理員許來 傳亦有到現場，該地政專業人士亦經被告甲○○所誤導，誤 林班地154區○○○段672號，此有許來傳94年8月11日嘉義 市調查局調查筆錄可稽。故以地政人員之專業尚無法判斷被 告甲○○所指界是否確為來吉段672號，遑論被告顏建生不 具地政專業之公務員，故在有心人士之刻意誤導下，本件實 難謂被告顏建生具過失。
四、再查，行政機關於本件核准申伐案縱有故意過失 (惟被告阿 里鄉公所及顏建生均否認之)，其「森林法」、「國有林林 產物處分規則臺灣省實施辦法」中有關申伐案之審查、核發 、取締、執行等規定，係屬法定之行政職務，用以增進國民 生活之安全保障，故由法律規範保障目的以觀，其雖係為公 共利益或一般國民福祉而設之規定，惟就法律之整體結構、 適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷 ，該法規之保護範圍尚不及於第三人買受該林產物，換言之 ，原告所受損害者應係反射利益，而非權利受有損害。五、復查本件被告顏建生並無與被告甲○○共同詐騙原告簽訂買 賣契約之情形，本件原告所買受之杉木，係訴外人丙○○所 申請採伐，該批杉木由訴外人丙○○賣予另名被告甲○○， 再由甲○○售與原告，惟原告向被告甲○○購買之時間係93 年9月13日，且被告甲○○亦曾帶原告前往杉木的砍伐現場 查看，然當時亦遭被告甲○○所誤導，且原告亦自承94年1 月間案發後才認識被告丙○○及顏建生，此有原告於94年8 月15日於嘉義市調查站之調查筆錄可稽。是以，原告買受該 批杉木之時係於該申伐核准案之前，且原告自承亦前往砍伐
現場查看，且簽訂買賣契約之時，尚不認識被告顏建生，原 告謂係因遭被告顏建生及甲○○所共同詐騙與實情不符。故 原告之主張為無理由，並聲明（一）原告之訴駁回；（二） 訴訟費用由原告負擔；（三）若受不利判決，被告願供擔保 免予假執行。
參、被告甲○○則抗辯：
一、按侵權行為之構成要件，係以「須有自己之加害行為」為前 提要件。被告則否認有任何原告所云詐騙之侵權行為。二、本件被告所出賣之標的物為訴外人丙○○所有來吉段第672 地號土地上林木，因本案乃誤採154林班地林木，原來吉段 第672地號土地上林木並無給付不能之情事。故原告所云「 甲○○於給付不能後竟不返還價金，爰依民法第226條、第 256條、259條及260條等債務不履行之規定，以本起訴狀向 甲○○為解除買賣契約之意思表示」，不惟不生解除之效力 ，抑且既未踐行定期催告程序，所為解除之意思表示，依法 不合（違背民法第254條規定）既不生解除效力，況且系爭 林木之給付不能，係因被告甲○○誤信訴外人丙○○之指界 ，故亦屬不可歸責於被告之情形，則原告之請求返還價金及 賠償損害，即無理由。
三、又原告尚積欠被告出賣林木價金約600,000元，倘原告之訴 為有理由時，則被告主張於此金額範圍內主張抵銷，並以本 訴狀繕本之送達，且於訴訟法上向原告為抵銷之意思表示。四、綜上所述，原告之訴欠缺訴訟標的法律關係要件，即無理由 。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請駁回；（二）訴 訟費用由原告負擔；（三）如為不利判決時願供擔保免為假 執行。
肆、法院判斷：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數 (共同原告對於同一被告為預備之 合併) 與被告多數(同一原告對於共同被告為預備之合併) 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性 (非處於對立之地位)，並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起，最高法院94年台
上字第283號著有判決意旨可參，本件原告之起訴雖有列有 先、備位之訴，並異其請求之被告，而使本訴兼有客觀預備 合併與主觀預備合併之型態，然查，原告先、備位二訴所主 張之事實，主要均是在於被告甲○○是否與被告嘉義縣阿里 山鄉公所之職員丁○○有共同不法侵權行為，導致原告受有 損害一情，是其二訴在實質上、經濟上具有同一性，非處於 對立互斥之地位，無礙於對造防禦而生訴訟不安定之不利益 情形，揆諸上開最高法院裁判意旨，為求訴訟之經濟、防止 裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序 法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合 併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯 論主義之精神以觀，自非不得合併提起，被告抗辯：原告不 得提起此一型態之訴之合併，應駁回備位之訴云云，自無理 由，此合先敘明。
二、就先位之訴部分：
（一）按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於 執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償 法第二條第二項定有明文。是在人民遭受公權力之侵害，欲 請求國家賠償者，應符合 (一)須為公務員之行為；(二)須 為執行職務行使公權力之行為；(三)行為具違法性；(四)行 為人具故意或過失；(五)侵害人民之自由或權利；(六)須違 法行為與損害結果間有因果關係，此六個要件，方得請求 。
（二）經查，本件原告雖主張：被告丁○○係嘉義縣阿里山鄉公 所觀光產業課技士，負責推廣造林、森林保育、林產物處 分等業務，為依據法令從事公務之人員，惟竟製作不實之 「山地人民申請採伐林產物實地勘查報告表」及「每木報 告表」簽報層轉嘉義縣政府核准採伐，以利甲○○得以詐 術手段騙取原告買受該批國有林木，其係於執行職務行使 公權力時，故意不法侵害原告之自由、權利云云。然查， 本件原告與被告甲○○係93年9月13日即簽訂契約購買系 爭林木，於簽約當日原告並先支付被告現金250,000元， 原告又於93年9月30日從其母親黃王餅之臺灣銀行嘉北分 行000000000000號帳戶提領600,000元現金交付與被告甲 ○○，復於93年12月17日自原告梅山鄉農會太和分處0000 000000000000號之帳戶轉帳175000元給被告甲○○一情， 為原告與被告甲○○分別在嘉義市調查站偵訊時供述甚詳 （均見嘉義地方法院檢察署94年偵瀆字第9號卷第4頁及第 39頁），是原告與被告甲○○之系爭林木買賣契約應於93
年9月13日即告成立。惟查，依檢察官所起訴被告丁○○ 之貪瀆事實，被告丁○○係於93年10月20日方製作不實之 「山地人民申請採伐林產物實地勘查報告表」，於93年10 月28日製作「每木報告表」簽報層轉嘉義縣政府核准採伐 ，並於93年12月13日持放行鋼印，去蓋放行林木鋼印，是 被告丁○○之縱使有上開違法之執行職務行使公權力之行 為，其均在原告向被告甲○○購買系爭林木之後，被告丁 ○○該違法之執行職務行使公權力之行為，其與本件原告 購買系爭林木應無關連。
（三）又查，原告與被告丁○○及訴外人丙○○，係94年1月間 丁○○所涉貪污治罪一案爆發後才認識一情，有原告於94 年8月15日在嘉義市調查站之偵訊筆錄可稽（見嘉義地方 法院檢察署94年偵瀆字第9號卷37頁），是原告在94年1月 前，應未與被告甲○○接觸過一情，足堪認定，原告主張 其係受被告甲○○與被告丁○○共同詐騙，方陷於錯誤而 購買系爭林木云云，亦顯然與事實不符，不足採憑。（四）再查，本件原告所買受之杉木，係由訴外人丙○○所申請 採伐，由訴外人丙○○賣予被告甲○○，再由被告甲○○ 售與原告一情，為兩造所不爭執，是原告僅係向被告甲○ ○購買丙○○所申請砍伐之系爭林木，其本身並非係申請 採伐之人一情，自可認定。是縱原告所主張被告丁○○之 違法執行職務情事為真實，然被告該等違法之職務行為之 目的係為了與被告甲○○盜取國家林木藉以出賣，所侵害 之對象乃係國家，並無侵害原告任何權利，被告丁○○之 違法行為之目係為促使本來無法放行之系爭林木可放行， 該行為反而可促使被告甲○○得以交付系爭林木給原告， 對原告自屬有利，故難謂原告因被告丁○○之違法執行職 務行為受有何損害。
（五）綜上，本件原告之損害來自於被告甲○○無法履行其與原 告於93年9月13日所簽訂之購買系爭林木契約，而非基於 其所主張被告丁○○之違法行為，是其損害顯然與被告丁 ○○之違法行為無因果關係，原告據以主張被告丁○○所 屬機關嘉義縣阿里鄉公所應負國家賠償責任，與前開所說 明之國家賠償責任構成要件不符，自難准許。故原告先位 請求被告嘉義縣阿里鄉公所應給付原告1,326,000元，及 自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為無理由應予駁回。
三、就備位之訴部分：
（一）就被告丁○○部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文
。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主 張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損 害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481號亦著有 判例可循。經查，本件被告丁○○縱有原告所主張之違法 執行職務行為，其違法行為亦與原告所主張之損害無因果 關係一情，業如前述，是依上開最高法院判例意旨，原告 對被告丁○○即難謂有損害賠償請求權存在，原告備位之 訴依據侵權行為法律關係訴請被告丁○○應賠償其損失云 云，自難謂有理由，應予駁回。
（二）就被告甲○○部分：
1、就備位之訴有關甲○○部分，原告同時依據侵權行為及債務 不履行請求，原告原本主張請求先審酌共同侵權行為部分， 以符合其訴之聲明係請求另一被告丁○○連帶負賠償責任， 然被告丁○○對原告並無侵權行為損害賠償責任一情，已如 前述，是既無共同侵權行為存在，則依原告真意，單就被告 甲○○部分，即無先審酌侵權行為之必要，考量訴訟經濟及 債務不履行請求之舉證責任分配對原告比較有利，因此本院 先審酌債務不履行部分，此合先敘明。
2、原告主張：兩造所買賣之林木，乃係阿里山事業區154號林班 地上之林木等語，然為被告所否認，並抗辯：兩造所買賣之 林木係阿里山鄉○○段672地號之林木云云。經查，本件原告 所買受之杉木，係由訴外人丙○○所申請採伐，由訴外人丙 ○○賣予被告甲○○後，再由原告向被告甲○○購買一情， 為兩造所不爭執；而訴外人丙○○實際上所賣予被告甲○○ 之林木係阿里山事業區154號林班地上之林木一情，業據證人 丙○○到庭證述甚明（見本院96年9月17日言詞辯論筆錄）； 又被告甲○○帶原告去看之林木亦係阿里山事業區154號林班 地上之林木而非阿里山鄉○○段672地號之林木一情，亦為被 告甲○○當庭所自承（見本院上開言詞辯論筆錄），依此， 兩造所合意購買之標的自為阿里山事業區154號林班地上之林 木，被告抗辯：兩造所買賣之林木係阿里山鄉○○段672地號 之林木云云，難認為有理由。
3、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；而債權人於有民法第226條之情形時，得解除其契 約，民法第226條第1項及民法第256條分別定有明文。另「民 法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不 法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責 任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任 (參照本院五十 八年台上字第一四二一號判例)。又在債務不履行，債務人所
以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故 債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 ( 給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務 人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證 明，自不能免責 (參照本院二十九年上字第一一三九號判例 意旨)。二者關於舉證責任分配之原則有間。」最高法院82年 台上字第267號亦著有判決可參。經查，阿里山事業區154號 林班地上之林木係屬國有，未取得砍伐許可證及採運許可證 前不得砍伐、搬運一情，有森林法第15條、林產物伐採查驗 規則第4條及第8條之規定可稽，而系爭林木係採自於阿里山 事業區154號林班地，因被告甲○○未取得砍伐許可證及採運 許可證，現已遭森林警察隊扣押無法交付給原告一情，亦為 被告甲○○所不否認，是兩造之買賣契約有給付不能之情事 一情，應可認定。又被告甲○○雖抗辯：該給付不能係基於 不可歸責之事由所致云云，然依前揭最高法院判決意旨，被 告甲○○自應就存有不可歸責之事由負舉證責任，然查，被 告甲○○本來即負有注意其所出賣之標的物是否有給付不能 情事之義務，其空言其有不可歸責之事由，卻未提出任何證 據以實其說，自難認其抗辯為可採。兩造間關於系爭林木之 買賣契約既因可歸責於被告甲○○之事由，而致給付不能， 從而原告主張以起訴狀送達時為解除契約之意思表示，即屬 可採。
4、又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付 為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；而解除權之行 使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259條第2款及第260條亦 分別定有明文。本件原告主張已給付甲○○買賣價金1,210, 000元，另雇工採伐之工資費用共花費116,000元，合計損失 1,326,000元一情，為被告所不爭執，復據原告提出收據3紙 為憑，堪信原告此部分主張為真實，從而原告請求被告甲○ ○應給付原告1,326,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌 日（即95年9月7日）起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許。
5、另被告甲○○抗辯：原告尚積欠被告出賣林木價金約600,000 元，主張於此金額範圍內抵銷原告請求云云，然為原告所否 認，經查，經本院多次諭知被告甲○○提出此600,000元債權 之證據，被告甲○○均未提出，並於96年7月2日言詞辯論時 自承無任何證據加以證明，是自難認被告甲○○此一抗辯為 有理由。另被告甲○○曾委託原告販賣57截木材予訴外人陳 長楨，13截予訴外人陳淨卿，共得款436,000元，但因該批木
材亦遭林務局嘉義林區管理處扣押，原告已將370,000元退還 給陳長楨，另66,000元亦將退還給陳淨卿一情，亦據原告於 調查局嘉義市調站訊問時陳述甚明（見嘉義地方法院檢察署 94年偵瀆字第9號卷37、38頁），亦難認原告有積欠被告何一 債款。
四、綜上所述，本件原告依債務不履行損害賠償及解除契約回復 原狀之之法律關係，請求被告甲○○應給付原告1,326,000 元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年9月7日）起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘諸如被告甲○○是否有侵權行 為等攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響， 爰不逐一論列，併此敘明。
陸、本判決原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請准宣告假執 行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰各酌定相當擔 保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即 失所附麗，應併予駁回。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 民二庭法 官 黃明展
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 28 日 書記官 陳昭煌