臺灣南投地方法院民事判決 95年度訴字第303號
原 告 德成營造有限公司
9弄5
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許曉怡律師
被 告 廖錦飛即廣泰實業社
訴訟代理人 張益隆律師
複代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟貳佰捌拾柒元由原告負擔。 事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、梨山文物館週遭排水改善工程部分：
㈠原告與訴外人交通部觀光局叁山國家風景區管理處（以下簡 稱叁山風管處）於民國93年10月26日簽訂「交通部觀光局叁 山國家風景區管理處工程採購契約」，承攬梨山文物館週遭 排水改善工程（以下簡稱梨山文物館工程），約定工程總價 為新臺幣（下同）7,988,000元，93年11月3日開工，94年2 月11日以前全部完工，工期75日曆天。原告於簽約後即以工 程承攬總價八成與被告簽立簡易合約書，由被告承作梨山文 物館工程，約定工程總價為6,400,000元，後因工程變更設 計，叁山風管處將契約總價先調整為7,196,476元，最後驗 收後總價則調整為7,063,569元，原告與被告間之承攬契約 總價，亦調整為5,598,476元。
㈡被告施工期間之94年2月1日起至94年5月27日止，經叁山風 管處同意停工，同年5月28日起復工，嗣先因變更設計經叁 山風管處再核給工期15日曆天，後因施工中受颱風災損影響 ，展延履約期限44日曆天，總工期變更為134日曆天，預定 竣工日期則變更為94年9月5日。原告則於開工後，依約分別 於94年1月6日、2月4日、3月4日、7月10日及9月29日，分期 給付被告200萬元、20萬元、35萬元、60萬元及20萬元，共 計335萬元。然被告於94年9月5日仍未完工，更於94年9月29 日領取最後一期款後即避不見面，原告雖多次催促其完成後 續工程，被告均未履行，原告不得已各給付20萬元僱用訴外 人戊○○及己○○施作瀝青及挖土工程，合計支出40萬元， 並另行聘用工地主任管理工地，及提供工人此段時間包括例 假日住宿、飲食及工資，且因此無法再承包其他工程，則原
告已無須再給付被告其餘工程款。然而因工程遲至94年10 月19日始竣工，工期共計166日曆天，逾期32日曆天（計算 方式：166-134＝32），況經叁山風管處於94年11月10日正 驗時未通過，經叁山風管處要求原告於94年11月25日前改正 完畢再複驗，原告除電話催告被告進場修補瑕疵外，並寄發 存證信函催告，惟被告均未進場修補，由原告方又另行雇人 修補完成報請複驗通過驗收。依合約書第2條規定，原告應 按日扣除總金額6/1000之逾期違約金1,084,964元（計算式 ：5,650,855×0.006×32＝1,084,964），加上原告另行雇 工修繕支出之40萬元，依兩造承攬合約及民法第493條第1項 、第2項、第502條第1項、第229條規定、第231條第1項規定 ，請求被告賠償1,484,964元（計算式：1,084,964+400,000 =1,484,964）之損害。
二、水社遊客中心至月下老人祠腳踏車道串聯工程部分（以下簡 稱串聯工程）：
㈠原告於94年6月24日向交通部觀光局日月潭國家風景區管理 處（以下簡稱日月潭風管處）投標串聯工程前，先向被告詢 問願以多少金額承作，經被告表示願以總價1,120萬元承作 後，即以總價14,146,479元向日月潭風管處標得該串聯工程 ，得標後原告即與被告簽定簡易合約書，約定總價1,120萬 元，被告並應於94年10月20日前完工，否則應每日扣除總工 程款6/1000。
㈡被告於簽約後遲未依約開工，經原告多次催促亦未與置理， 並表示無人力得施作，惟原告與日月潭風管處所簽定之契約 約定，工程中之「鄉長紅茶」工項，應於94年9月15日前完 工，且日月潭風管處擬於完工後辦理活動，原告遂先口頭向 被告解除契約，另行以高於與被告約定之價格，自行支出3, 362,048元僱工施作，然仍因施工遲延，遭日月潭風管處於 94年9月28日終止契約，嗣經原告與日月潭風管處會算，僅 已完工之工程核定金額1,539,681元，扣除重新發包增加之 費用1,003,521元、逾期罰款15,397元，業主之沒收履約保 證金300,000元，及僅核給474,573元，造成原告之損失，是 依合約書第2條、民法第229條、第255條、第260條、第502 條第1項，請求被告賠償3,141,285元（計算式：3,362,048 ＋1,003,521＋15,397＋300,000－1,539,681＝3,141,285 ）。
三、對於被告之抗辯主張：
㈠梨山文物館工程部分：
⒈原告與叁山風管處所約定之完工期限為94年9月5日，原告絕 無與被告約定完工日期較業主給予完工期限晚之理，被告妹
妹是工地主任，原告與叁山風管處調整工期的書面資料均曾 交給訴外人廖淑媚看，亦有通知被告本人，被告既自認遲至 94 年10月19日始竣工，合計施工工期166日曆天，即已逾期 32 日曆天，原告自得按日扣款合計1,084,964元，且此屬逾 期扣款，無從依民法第252條規定予以酌減。 ⒉被告於93年12月28日、94年2月即分別提出營業人記載為「 廣泰實業社」之發票向原告請款，與第1至3次給付估驗提撥 款時間相符，此並經證人丙○○證述明確，其中94年1月6日 第一期款200萬元係被告委託交付發票之代理人張志明領取 兌領，而撥款憑證上明確記載第1至5期款合計335萬元，被 告亦在其上簽名蓋章，如被告主張未收受第1至3期款，當時 自得刪除前3項款項收受金額及日期之記載，且依工程慣例 被告何可能於93年11月簽約後10個月以上始分別收受60萬元 及20萬元承攬報酬。縱被告辯稱未委任張志明收取工程款， 惟被告96年5月8日當庭表示，係張志明向其表示原告尚無法 給付工程款，所以其遲未取得款項，足證被告確實係委託張 志明交付發票領取工程款，被告實有因自己之行為表示以代 理權授與他人，或知他人為其代理人而不為反對之表示之情 形，被告仍應依民法第169條表見代理規定負授權人責任。 ⒊本件工程經叁山風管處94年11月10日初次驗收未通過有正驗 紀錄附表之瑕疵，叁山風管處要求原告於94年11月25日前改 正完畢再報請複驗，原告除電話催告被告進場修補瑕疵外， 並寄發存證信函催告，惟被告均未進場修補，由原告另行雇 人修補完成報請複驗通過驗收，此業經證人白健民證述明確 ，而白健民並非施作梨山文物館工程之人員，且間隔1、2 星期到梨山1次，不可能對於1年6個月前之非自己施作工程 記憶清晰，且因其與被告熟識，是其證詞除上述瀝青由原告 找人施作部分外，均偏袒被告而不實。
㈡關於串聯工程部分被告確實遲延開工，此由被告施作梨山文 物館工程亦有遲延情形可證，而本件工程原告於投標前先詢 問被告願以多少金額承作，方進行投標，而原告與被告解除 契約後，不得不另行找人施作，惟因非總價承攬成本較高， 而日月潭風管處核定工程款時仍是依照單位數量單價來核定 價格給付工程款，方造成原告重大損失；又原告當初因無法 以被告未進場施工之理由要求解約發還履約保證金，且如被 告未施作，實無法以該金額完成工程，故始以財務問題向日 月潭管理處聲請終止合約，日月潭管理處後來則以原告遲延 工程而終止合約，惟終止合約之原因，實因被告違約致原告 未能於約定期限完工所致，是因此所生之損害均因被告違約 未進場施作所致可歸責於被告。況依日月潭風管處96年6 月
5日函覆說明記載：「二、經查上揭工程於94年7月1日至94 年9月15日施工期間未曾停工，廠商亦未要求停工或展延工 期。三、次查94年7月27日廠商誤砍檳榔樹，本處與監造單 位立即出面協商處理完善，未造成糾紛或抗議。」是原告既 未經業主要求停工，何可能自行要求被告停工？又被告雖辯 稱原告命訴外人丁○○指示其停工云云，惟迄未舉證證明， 足證不實。
四、綜上，被告違約之行為造成原告4,626,249元（計算方式： 1,484,964＋3,141,285＝4,626,249）之損害，為此聲明： ㈠被告應給付原告4,626,249元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告 負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面則以：
一、梨山文物館工程部分：
㈠原告承攬梨山文物館工程後，確實於93年11月間將該工程轉 包予被告承攬施作，並與被告成立承攬契約，依兩造所訂立 之承攬契約第2條約定，該承攬工程約定於94年1月30日完工 ，被告依約施工至94年1月間，即將完成全部工程，因叁山 風管處與原告達成協議變更系爭工程之設計，原告遂於94年 1月間指示被告停工，同時向叁山風管處申請暫時停止施工 ，經該管理處同意自94年2月1日起暫時停工，辦理變更設計 ，迨至94年5月27日，原告始依叁山風管處之公文，通知被 告復工，復工期間內適逢2次颱風災害，被告遂與原告口頭 約定於94年10月底完工即可，並向叁山風管處再度申請展延 工期，被告並依約於94年10月19日完工，叁山風管處亦於94 年10月19日發文，同意原告延展工期44個日曆天，然該展延 之工期為原告與叁山風管處所約定，並不足以約束被告，且 原告亦未告知被告，亦未於兩造所簽定之工程合約書中約定 ，被告並未逾期完工，原告主張被告逾期32日，並據此請求 按日總金額千分之6之逾期違約金並無理由。
㈡被告既依約於94年10月19日完成系爭工程，並報請原告及叁 山風管處進行第1次驗收，經管理處人員於94年11月10日通 知補正該工程之缺失，被告已依約補正並由叁山風管處及原 告於94年12月11日第2次驗收全部合格，且驗收時被告及該 工地主任（被告之妹廖淑媚）亦全程在場，顯見工程已無瑕 疵，原告並無另行僱用訴外人戊○○、己○○二人施作挖土 、瀝青工程之必要。原告給付之挖土工程款，係原告與訴外 人己○○之間因其他原因關係所為之給付，與被告施作之工 程無涉；且證人白健民亦到庭證述被告確曾在系爭工程驗收 前，有施作挖土工程，原告並無另行僱工施作挖土、瀝青工
程，則其請求受有另行聘用工地主任、提供工人例假日住宿 、飲食及工程等損害並無理由，更遑論原告迄未舉證其損害 金額及支出憑據，原告請求被告賠償40萬元之損害賠償，顯 無理由。
㈢依原告提出之撥款憑證全係原告之法定代理人甲○○所書寫 ，其記載第1、2、3次估驗提撥款，原告均未給付，故而被 告拒絕簽名，此對照第4、5次估驗提撥款分別60萬元、20萬 元，其文字末行均有被告之簽名、蓋章，而第1、2、3次估 驗提撥款其文字後均未見被告之簽章，即足明瞭被告僅受領 第4、5次估驗提撥款，即被告於94年10月19日完成工程後， 僅分別於94年6月29日領得60萬元、94年8月領得20萬元，合 計80萬元。依工程總價金5,598,476元計算，原告尚積欠被 告4,798,476元；而被告僅係委託訴外人張志明將部分工程 款發票交付原告，並未委任其代收工程款200萬元，而原告 提出之支票影本，至多只能證明原告與訴外人張志明之間有 200萬元支票授受之事實，尚不能證明該紙支票即係給付被 告之工程款；且縱認訴外人張志明有代理被告收受200萬元 工程款，加上被告受領80萬元，合計亦僅280萬元，原告仍 負有給付2,798,476元予被告之義務。原告及證人丙○○所 主張給付工程款之方式、金額、次數，陳述前後不一，足證 其所言不實，委難憑採，況證人丙○○為原告法定代理人之 配偶，證詞難免偏袒，不足採信。
二、串聯工程部分：
㈠兩造確曾簽立串聯工程承攬契約，被告並依約於94年7月23 日僱用挖土機進場施工，因原告與工程現場毗鄰之地主當時 有土地界限之紛爭，且施工時因為承包商誤砍檳榔樹，導致 隔鄰地主之抗議，訴外人即原告之現場工地主任丁○○遂以 土地界址須與隔鄰之地址協調為理由，指示被告等暫時停工 。嗣後，原告透過訴外人余朝宗向被告表示解除契約，並稱 不須另立解除契約之書面或字據，只須由被告將當初簽立之 書面契約交付即可，被告同意其解除契約之提議，雙方遂合 意解除契約，被告即交付原契約之書面。雙方之承攬契約既 經合意解除，原告是否另行委由他人承攬施工，均與被告無 涉，況原告自94年7月1日至94年9月15日皆有施工，顯見兩 造簽約後，原告即於94年7月1日自行委由他人施工，被告並 無原告所指未進場施工，導致原告須另行找人施工而遭終止 契約等違約情形可言。
㈡原告遭日月潭風管處終止契約，係因原告自己財務週轉困頓 ，已無力繼續履約所致，原告為取回履約保證金，乃主動發 函表示請業主依約合意終止契約，其因終止契約所生之損害
，與被告無涉，被告無須負任何債務不履行之損害賠償責任 ，其起訴狀所列之項目，均與被告無關，被告並無庸賠償原 告之損失。況縱認被告有違約情事，上揭兩項工程之違約金 亦屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減；且被告對原 告尚有工程款債權4,798,476元，倘認被告對原告須負損害 賠償，爰以此工程款債權主張互為抵銷。
三、綜上聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造有簽訂梨山文物館工程、串聯工程兩工程之承攬契約。 ㈡梨山文物館工程之實際總工程款金額為5,598,476元。 ㈢兩造約定串聯工程之工程款為11,200,000元。 ㈣被告所施作之梨山文物館工程部分，於94年10月19日完工。 ㈤原告與叁山風管處就梨山文物館工程變更工程及天災部分同 意展延工期合計59日曆天。另自94年2月1日起停工至94年5 月28日復工，期間不列入工期。
㈥兩造就梨山文物館工程約定未如期完工以工程總金額之6/10 00按日計算扣款。
㈦原告有於梨山文物館工程正驗後，委請訴外人戊○○施作瀝 青鋪設工程。
二、兩造爭執事項：
㈠兩造就梨山文物館工程部分約定被告應於何時完工？被告是 否有延誤工期？是否應給付約定之違約金？
㈡被告就梨山文物館工程之施工，有無存有壓實不足、未修齊 平整之瑕疵？停車場地面高低不平之瑕疵？原告是否就此部 分支出400,000元維修？
㈢被告就串聯工程部分有無遲延施工？
㈣兩造就串聯工程之解除契約可否歸責被告？被告是否須負損 害賠償之責任？原告主張之賠償數額是否有理由？ ㈤原告就梨山文物館工程部分，已給付多少工程款予被告？尚 有多少工程款尚未給付被告？被告得否主張抵銷？肆、法院之判斷：
一、梨山文物館工程部分：
㈠兩造就梨山文物館工程部分約定被告應於何時完工？被告是 否有延誤工期？是否應給付約定之違約金？
⒈兩造前簽定梨山文物館工程，約定完工日期為94年1月30 日，嗣因工程變更設計及天災因素，原告與業主即叁山風 管處約定自94年2月1日起停工至94年5月28日復工，期間 不列入工期，天災部分同意展延工期合計59日曆天，此有
簡易合約書、叁山風管處工程採購契約、梨山文物管工程 第一次變更設計契約書、工程結算驗收證明書、94年2 月 21日觀山工字第0940000711號、94年5月27日觀山工字第 0940002321號、94年10月19日觀山工字第0940005250號、 本件工程之監造人即富雄工程顧問有限公司（下稱富雄公 司）94年10月28日（94）富第1028號函各1份附卷（附於 本院卷一第7頁、第103至155頁、第159至161頁）可憑， 兩造亦不爭執，堪信為真實。是兩造所簽定之簡易合約書 雖約定被告應於94年1月30日完工，然因施工期間工程曾 變更設計並有發生風災等天災因素，致工程未能依原約定 之94年1月30日完成，此部分非可歸責於被告，且原告與 業主並有停工及展延工期之約定，自無可能要求被告應於 原約定之94年1月30日如期完工，合先敘明。 ⒉證人即原告公司會計暨法定代理人甲○○之妻丙○○雖到 庭證稱：調整工期是與業主叁山風管處約定，我們有口頭 告訴被告完工期限，沒有書面約定，當時被告廖錦飛的妹 妹廖淑媚是工地主任，我們與管理處調整工期的書面資料 ，都有給廖淑媚看，而且我本人也有告知被告本人，是在 我們與業主展延工期以後告知被告工期，約是7、8月時； 被告是在完工之後才知道工期等語（見本院卷二第34、36 頁）。惟查：
⑴依上開所述，證人丙○○僅係片面告知訴外人廖淑媚及 被告，原告與業主約定完工之期限，尚難認兩造對於完 工之期限有意思表示之合致。
⑵原告既於完工後始知悉應完工之工期，自無可能於被告 完工前即已告知應完工之期限；且證人丙○○通知訴外 人廖淑媚，係持叁山風管處94年5月27日、94年10月19 日的2份公文要求被告應遵期完工，然被告係於94年10 月19日完工，此為兩造所不爭執，則證人豈有於被告完 工之後始提示上開2份公文，要求被告應遵期完工，是 證上開所述，尚非無疑。
⑶另原告陳稱不可能與被告約定之完工期限較與業主約定 之期限晚之理等語，惟此為原告與業主之約定，尚難遽 認原告與被告亦有相同之約定，且能否於期限內完工或 應於何時得以完工，端視施作人之條件及評估後始能決 定，亦非原告一造即可片面決定，故原告主張兩造約定 被告應於94年9月5日前完工，尚屬無據。
⒊富雄公司於94年10月13日始以（94）德字第1013-1號函請 叁山風管處就梨山文物館工程分流施作變更及文物館後方 果園駁坎、排水溝管架等項目為配合現場調整等事宜，並
於同年10月19日獲叁山風管處函覆同意備查，並同意富雄 公司所報展延履約期限44日曆天，此有叁山風管處94年10 月19日觀山工字第0940005250號函1份附卷可憑，是梨山 文物館工程既於94年10月13日尚有工程施作之變更，被告 自無可能於94年10月13日前完工，且原告亦不可能於叁山 風管處函覆之94年10月19日前告知被告應完工之期限。故 原告主張與被告約定應於94年9月5日前完工一節，不足採 信。
⒋綜上，原告未能證明被告有延誤完工工期，是其主張被告 應按日扣除總工程金額6/1000之逾期違約金1,084,964元 ，核無理由。
㈡被告就梨山文物館工程之施工，有無存有壓實不足未修齊平 整之瑕疵？停車場地面高低不平之瑕疵？原告是否就此部分 支出400,000元維修？
⒈本件梨山文物館工程經叁山風管處於94年11月10日正驗時 ，有⑴既有AC（即瀝青）路面：現地施作未修齊平整，壓 實不足，粒料脫落；⑵全區驗收作業：文物館停車場出入 口PC及抿石子部分應修復平順，格柵板之柏油污損請清除 ；文物館停車場外側排水溝起點處應修齊並面飾抿石子； 排水溝沿線破損之溝蓋應修補，情形嚴重者應與更換，另 溝蓋或格柵板與地面高底差異過大者，請調整順平；排水 溝沿線AC路面修補未與現有路面齊平順者，請改善等缺失 ，致驗收不通過，此有叁山風管處工程驗收正驗紀錄及附 表存卷（附於本院卷一第153至155頁）可憑，被告對此亦 不爭執，足認為真實。
⒉證人丙○○到庭證稱：本件工程有瑕疵，9月初工程期限 快到了，被告遲遲未見，都沒有到現場，於94年9月29日 被告最後1次到原告公司請求撥款，因為瀝青工程都尚未 施作，當時原告有撥款20萬元款項，希望被告趕快完工， 我們在10月19日報竣工，第1次驗收時，管理處的人發現 瀝青的部分嚴重缺失，幾乎都沒有做，我們以電話聯繫要 被告修補，但電話無人接聽，我們後來打了數次，還是無 人接聽，原告就前後寄出兩張存證信函，要與被告終止合 約，被告也無回應，因工期已經逾期，時間緊迫，原告就 另請訴外人戊○○施作瀝青的工程，訴外人戊○○是在第 1 次驗收後有缺失要複驗之前施工，於11月底、12月初完 工等語（見本院卷二第34、35頁）；證人即與被告同時在 梨山施作工程並居住在梨山文物館之白健民到庭具結證稱 ：在初驗前有看到被告施作瀝清，初驗後的缺失，瀝青部 分不是被告去做的，是原告自己找別人做的，因為被告好
像沒有資金去做等語（見本院卷二第38、39頁），被告亦 不爭執於本件梨山文物館工程在叁山風管處正驗後，原告 有委請訴外人戊○○重新鋪設瀝青之事實（見本院卷二第 153頁），並有證人丙○○於94年12月9日匯款20萬元予訴 外人戊○○之匯款執據及訴外人戊○○出具之施工證明書 附卷（附於本院卷一第11、78頁）可稽，堪認原告主張被 告施作部分確有瀝青鋪設之瑕疵，並由原告以20萬元之代 價委請訴外人戊○○施作修補瑕疵，應為真實。證人白健 民雖對於原告委請訴外人戊○○施作瀝青工程之時點與證 人丙○○所為證述有異，惟其證述原告確有委請訴外人戊 ○○修補本件瀝青工程部分，與證人丙○○所為證述互核 相符，原告確有委請訴外人戊○○修補瀝青瑕疵工程，應 堪認定。
⒊證人丙○○雖到庭證稱：九月初工程期限快到的時候，我 們以電話催促被告趕工，但是被告都沒有來做，我們在瀝 青工程施作前，有另請證人己○○來施作回填的工作，因 為工程很趕，施作倉促，挖土機要求先要付款再施作，證 人己○○是在10月初施作等語（見本院卷二第34、35頁） ；證人己○○雖到庭具結證稱：我不記得何時開始施工， 只記得是在冬天，我當時是施作整地的工程，是施工完成 後才領到錢的，復改稱是施工之前就領到錢，伊是在施工 之前去看過現場，完工後就沒有去，現場有無鋪設瀝青， 因時間太久伊沒有印象，伊是派2個人，1個是板車司機， 1 個挖土機司機，工作時間約1星期，後改稱將近10天， 工資的算法是1天2萬元，伊不確定到底工作時間有幾天， 工作的面積伊不能確定是多少，因為伊是去收尾的，當初 去會勘時，看到一塊地約是4、5百平方公尺，伊是聽從甲 ○○的指示去整地，現場有整過的痕跡，但是場仍然高低 不平，真正的工作面積，伊不清楚等語（見本院卷二第60 至62頁）。惟證人己○○對於施作之內容究為整地或瀝青 、收受工程款之時點究為施工前或施工後等事項，前後證 述不一，已有可疑；又對於施工之地點及範圍亦證述不清 楚，自難預測需多少時日始能完成，既是按日計酬，則工 程款自亦無事先給付之理；且證人己○○對於施工之時期 ，與證人丙○○證述情節互核有異，證人己○○上開所述 ，尚難採信。原告主張有以20萬元之代價，委請證人己○ ○修補本件梨山文物館工程之瑕疵，不足採信。 ⒋證人白健民到庭具結證稱：在94年11月25日前有看到被告 在現場，應該是在改缺失，瀝青部分雖然不是被告改的， 但是其他小的部分被告有去改等語（見本院卷二第39頁）
；證人即梨山文物館工程之設計師及監工庚○○到庭具結 證稱：被告於94年9月29日後仍有在該地工作，因為梨山 當時有辦一個慢跑的活動，被告有在那邊整理場地，被告 於工程的正驗、複驗時都有在場，工地主任廖淑媚於正驗 、複驗時亦有在場，正驗、複驗期間中，伊有看過廖淑媚 在現場，有看過2、3個工人在整理東西；現場土地高低不 平列為其他缺失，只有在停車場部分，因為被告放置重型 機械，導致地面的連鎖磚高低不平，該停車場的面積伊不 清楚等語（見本院卷二第63至65頁），足認被告於本件工 程正驗後，尚有為修補瑕疵之施作工程，非原告所指均無 進場修補瑕疵。
⒌綜上，原告主張被告施作工程部分有瑕疵，其以20萬元之 代價委請證人戊○○施作瀝青修補之工程，請求被告應賠 償20萬元，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應 予駁回。
二、串聯工程部分：
㈠兩造所簽定之串聯工程簡易合約書，僅有被告應於94年10月 20日前完工，並未載有簽約日期，亦無開工期日及鄉長紅茶 所有工項應於94年9月15日前完工之約定，此有上開合約書 附卷可憑，堪認為真實；本件原告主張被告未進場施作，導 致遭業主解除契約，而受有損害等語，被告則以是原告與工 程現場毗鄰之地主當時有土地界限之紛爭，且施工時因為承 包商誤砍檳榔樹，導致隔鄰地主之抗議，訴外人丁○○遂以 土地界址須與隔鄰之地址協調為理由，指示被告等暫時停工 等語置辯。
㈡被告是否有延遲施工？
⒈證人丙○○雖於本院審理時證稱：被告有進場施工，7月 時先整地，後來就沒有再繼續施作，我們與被告並沒有解 約，因被告沒有進場施工，管理處的人催促我們要施工， 後來我們另請廠商施作等語（見本院卷二第35頁），惟依 證人所述，亦可知被告並非均無進場施作；另原告對於證 人上開所述，亦認兩造業已終止契約，因證人是會計，所 以可能不清楚等語，是尚難依證人上開證述，遽認被告有 遲延進場施作，而原告確有催告被告進場施作工程之事實 。
⒉本件串聯工程施作時，曾於94年7月27日因廠商誤砍原於 草備緩坡區之檳榔林，造成地主的抗議，至原告與日月潭 風管處於94年9月28日終止契約時，仍尚未補植檳榔樹等 情，此有日月潭風管處96年56月5日觀潭工字第096000327 8號函及所附監工日報表、終止合約檢討會議紀錄存卷（
附於本院卷二第84、85、88頁）可參，而訴外人丁○○為 原告看顧工地之人，亦為原告所自認（見本院卷二第66頁 ），是被告上開所辯，尚非無據。
⒊原告主張其有通知被告應進場施工等情，然未舉證以實其 說，其主張自無可採。綜上，尚難認被告確有遲延施工之 情。
㈢兩造就串聯工程之解除契約是否可歸責被告？被告是否須負 損害賠償之責任？原告主張之賠償數額是否有理由？ ⒈原告於94年9月15日以發文字號L-09409015號函日月潭風 管處謂：「本公司承攬貴處『水社遊客中心至月下老人祠 腳踏車道串聯工程』在案，今本公司因財務週轉困頓，恐 因上揭因素無法繼續履約。為因免本工程無法順利推展， 致無法如期完工，進而影響貴處旅遊觀光之推展。故懇請 貴處體恤商艱，請貴處依工程合約規定終止雙方合約，並 請會予發還本公司原繳交之工程履約保證金1,414,648元 整。倘本公司能東山再起必當銜環以報。」，日月潭風管 處遂於94年9月28日召開終止合約檢討會議，正式函文通 知廠商於94年9月28日起停工，此有日月潭風管處96年6月 5 日觀潭工字第0960003278號函附上開函、開會通知單、 終止合約檢討會議紀錄、日月潭風管處94年10月3日觀潭 工字第0940005146號函各1份附卷（附於本院卷二第84至 89 頁）可稽，是本件是原告主動與日月潭風管處終止契 約，尚非遭日月潭風管處終止契約，已堪認定；且原告如 係因被告遲延施工而須與日月潭風管處終止契約，何以未 以此為由，反而以自己本身之財務問題為與日月潭風管處 終止契約之理由；再原告與日月潭風管處調解過程中，亦 均無提及被告有延誤工程之情事，此顯不合理；又原告主 張被告未依約進場施工，經原告解除契約並另行雇工施作 等情，業據其提出與訴外人鐘金發於94年8月26日簽定之 工程契約書1份為證（附卷本院卷一第224至233頁），惟 上開契約書第26條約定，鐘金發「如於9月5日前完工，尾 款全部現金發放」（見本院卷一第228頁），足認上開工 程亦可能於10日內完成，原告尚無須與日月潭風館處終止 契約之必要，而原告卻於94年9月15日即去函日月潭風館 處請求終止契約，足認原告與日月潭風管處之終止契約， 並非被告遲延施工所致。
⒉原告主張本件工程係因被告於原告投標前，向其表示願以 多少金額承作，原告始進行投標等情，然未舉證以實其說 ，其上開主張自無可採。
⒊綜上，原告主張本件工程係因被告於原告投標前，向其表
示願以多少金額承作，原告始進行投標及係因被告未施作 ，始以財務問題向日月潭管理處聲請終止合約，不足採信 。原告請求被告賠償因延遲施工致其與業主解除契約之損 失，核無理由。
三、被告主張抵銷部分：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有 明文。本件梨山文物館工程之實際總工程款金額為5,598,47 6元，此為兩造所不爭執，原告主張其已給付355萬元之工程 款，如依原告上開之主張，原告亦尚餘2,048,476元工程款 尚未給付；是本件被告對原告負有修補梨山文物館工程瀝青 部分所支出20萬元之金錢債務，而本件梨山文物館工程業經 業主驗收完成，被告所為承攬工程既已完工，原告即對被告 負有未給付工程款之金錢債務，是兩造互負債務，而其給付 種類同為金錢債權，並均屆清償期，各得以其債務與他方之 債務，互為抵銷，是被告之抵銷請求為有理由，自應准許。 ㈡又本件抵銷後，被告對原告負有修補梨山文物館之工程瀝青 部分所支出之20萬元金錢債務，已無剩餘。
四、綜上所述，原告請求被告給付伊因修補梨山文物館工程之瀝 青瑕疵所支出之費用20萬元為有理由，自應准許，逾此部分 ，則無理由，應予駁回。被告就原告尚未給付之工程款主張 抵銷，與法相符，亦應准許。是原告上開債權，經被告主張 抵銷後，業已消滅。從而，原告請求被告應給付4,626,249 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請已失所附 麗，應併予駁回。
五、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方 法，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。六、本件訴訟裁判費用為46,837元，提解證人己○○之差旅費用 為1,450元，合計訴訟費用為48,287元。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 民事庭法 官 洪挺梧
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 書記官 曾家祥
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