臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04382號
原 告 財團法人台北市中和堂
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳正磊律師
被 告 台北市政府
代 表 人 乙○○（市長）
訴訟代理人 蔡進良律師
上列當事人間因文化資產保存事件，原告不服行政院文化建設委
員會中華民國95年10月16日文規字第0952127380號訴願決定，提
起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告所有台北市○○區○○段一小段427 、467 號土地， 其土地上建有章嘉活佛舍利塔，經藏傳佛教喇嘛及信仰人士 主動提出陳情，期望被告依文化資產相關規定予以保存。被 告遂於民國（下同）95年2 月21日組成專案小組進行文化資 產價值鑑定會勘，建議登錄章嘉活佛舍利塔（下稱系爭建物 ）為歷史建築，名稱為「章嘉活佛舍利塔塔蹟」，符合歷史 建築登錄廢止審查及輔助辦法第2 條第1 項及第4 項規定。 嗣被告於95年3 月10日召開台北市文化資產審議委員會第1 次會議，同時通知原告到場陳述意見後，決議登錄系爭建物 為台北市歷史建築，名稱為「章嘉活佛舍利塔塔蹟」，登錄 理由：「1 、章嘉活佛在藏傳佛教史具有崇高地位，且為佛 教界重要之領導人物，是西藏黃教格魯派之活佛中，自1949 年後唯一來台定居者，對於推動藏傳佛教在台發展與安定當 時人心有顯著貢獻。2 、造型具藏式舍利塔之重要特徵，包 括塔剎、瓶形塔身及基座等三段式造型，極富特色與稀有性 ，具歷史建築保存價值。」復經被告提送95年5 月2 日第13 70次市政會議通過登錄「章嘉活佛舍利塔塔蹟」為該市歷史 建築，並以95年5 月17日府文化二字第09530253200 號公告 登錄系爭建物為台北市歷史建築，案經被告以同年月日府文 化二字第09530253201 號函及府文化二字第09530253203 號 函，分別函送原告及行政院文化建設委員會。原告不服，提 起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及被告95年5 月17日府文化二字第09530253200 號 公告及同年月日府文化二字第09530253201 號函；被告95年 9 月1 日府文化二字第09504360600 號公告及同年月日府文 化二字第09504360601 號函均撤銷。二、被告聲明：
原告之訴駁回。
叄、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)系爭建物不符歷史建築要件：
１、系爭建物實為墓碑違建，建造人興建時既未經土地所有權人 同意，更係興建於6公尺之計劃道路之內。
２、系爭建物於56年建造，位處山坡地，基座以磚塊草率堆砌， 年久失修，磚塊已龜裂，建物所在山坡之坡崁亦有移動現象 ，隨時有倒蹋之危險，絕非進行建物周遭防護措施即可安全 無虞者。
３、系爭墓碑業經興建人後裔遷移他處另設紀念堂，目前為空穴 ，相關單位並早已同意原告代為拆除，建物並無任何紀念價 值。
(二)民法第767 條規定，所有人對於無權占有所有物者，得請求 返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。憲法第15條 規定，人民之財產權應予保障。該廢棄之墳塋侵害原告土地 所有權，原告得拆除之。被告將廢棄之墳塋曲解為文化遺產 ，違憲不生效力。文化遺產必需具備人民崇仰之價值，章嘉 活佛並非眾所周知、眾所敬仰之歷史人物，其死亡後所遺留 之廢棄墳塋，稱之為文化遺產，未免言過其實。該墳塋內已 無屍骨、棺木、舍利子或其他足供紀念瞻仰之文物，只是廢 土一堆，何能稱之為文物。若該廢棄之墳塋可歸類為文化遺 產，則都市○○○○○道路即不至視而不見，仍舊畫為道路 用地。從而，被告將該廢棄之墳塋公告為文化遺產，使原告 土地所有權受有侵害，其公權力之行使違背憲法。(三)依聯合報56年3 月3 日第3 版登載之新聞報導，章嘉活佛舍 利塔已建築完成，即將舉行開光典禮，詳情稱：「章嘉大師 圓寂典禮委員會，於昨日召開最後一次會議後結束。政府前 撥發專款修建之舍利塔，輯印之紀念冊，均已先後完竣，紀 念冊並已分贈各界人士藉留紀念。舍利塔亦經依照西藏佛規 ，在北投中和寺火化場照藏塔形式修建完工，將呈請蒙藏委 員會定期舉行舍利塔落成及開光典禮。」此事實請向聯合報 及蒙藏委員會查證可證。該塔完成（56年3 月3 日）至今不 過短短40年，實在稱不上歷史文物。
(四)該塔56年3 月3 日完工，而國際佛教學會於77年在金寶山安 樂園建造之西藏陳健民上師舍利塔1 座，與系爭章嘉活佛舍 利塔之造型完全相同，可見系爭舍利塔非造型特殊、歷史悠 久應保留之文化藝術品。兩塔建築期間距離甚短，造型相同 ，系爭舍利塔視為文化資產，不惜變更都市計劃，廢止公共 通行之計劃巷道，加以保存。則同屬舍利塔之西藏陳健民上 師舍利塔，甚至村野、路旁、樹下供公眾膜拜之土地公廟， 豈非皆應視同文化資產，加以保存。
(五)系爭舍利塔原本葬有章嘉活佛之骨灰及其他遺物，其家屬設 立章嘉大師辦事處，由其外甥賀永慶擔任負責人，負責管理 ；嗣因該塔座落在北投區○○段○○段467 地號6 米計劃巷 道之中段可證，該處為陡峭之山坡，塔後為100 度之峻坡， 塔前為40度之斜坡，居高臨下，下面為原告中和堂寺廟，週 末假期遊客信徒絡繹不絕，萬一豪雨傾瀉，土石下流，勢必 塔倒寺毀，危及人命，其管理處認無保存之必要，啟塔取出 章嘉活佛之骨灰、遺物，供奉在台北市○○街8 巷3 號3 樓 章嘉活佛辦事處之內，以利祭拜方便。辦事處因為經費短缺 ，無法拆除廢塔，留置至今，現在基座已經鬆動、破裂，原 告因此於85年8 月30日由執事黃益男出面向蒙藏委員會陳情 ，蒙藏委員會於85年9 月17日以台會蒙字第8500004460號 函通知賀永慶稱：「原告要求寺後山市○○○道路內章嘉活 佛紀念墓碑應速遷移，以利道路開拓，請賀永慶與黃益男聯 繫」；賀永慶接函後於85年9 月24日出具同意書，無條件應 允全權由原告僱工予以拆除處理，拆除過程中，如發現有章 嘉活佛之任何遺物，亦同意由原告妥善處理。足見章嘉大師 辦事處亦認系爭舍利塔已無留存之文化價值，故授權原告全 權拆除。
(六)系爭舍利塔座落被告計劃6 米巷道之中段，該巷道東端、西 端聯繫曲折蜿蜒且漫長之奇岩路，使附近住民得截彎取直， 便利通行。東段自奇岩路起已施工至原告土地之中段，受該 塔未拆之阻撓，中段無法施工，西段亦連帶不能施工。該6 米巷道因系爭舍利塔之阻隔，無法全線通車。被告會勘記錄 附帶建議廢止奇岩路6 米計劃道路，使居民繞道通行，保存 無文化價值之系爭章嘉活佛舍利塔，置廢塔保存於人民公共 通行權之上，本末倒置。由於6 米巷道之不能開拓、通行， 奇岩路東西之間必須循Ｕ形路線迂迴通行，造成人民不便， 並造成東段已施工所生損害之國家賠償。
(七)系爭章嘉活佛舍利塔，塔內骨灰及遺物已經遷出，現為空塔 ，其完工期間不過40年，造型也與金寶山安樂園內之舍利塔 相同，如今工程技術對於建物造型隨心所欲，營造毫無困難
，不具悠久歷史或特殊造型之價值。且其後人已將塔內骨骸 遺物遷移他址，同意拆除，已無保存之本意，不應視為文化 資產；該舍利塔應拆除而未拆除，妨礙6 米計劃巷道之施工 ，影響居民之通行。以廢塔之保存，與6 米巷道之廢止，互 相比較，取其輕重，自應拆廢塔，便利巷道施工。被告不顧 都市計劃之公信力及對人民之便利，為了保存已經廢棄之該 塔，不惜要撤銷6 米計劃巷道，只重廢塔之保存，置6 米巷 道通行有利人民之訴求於不顧。
(八)系爭舍利塔位在山坡處，塔後峻坡約100 度，塔前斜坡約40 度，該塔長久以來，無人管理，支撐塔基之土石崁及階梯， 現已龜裂鬆動，有隨時傾覆之虞。其東段鄰地6 公尺計劃道 路已經完工，等待該塔拆除，中段施工。西段計劃巷道受中 段不能施工之影響，至今仍未施工。計劃巷道上原有「日人 骨灰塚」1 座，造型優美，維修良好，90年間原告請求日本 在台協會配合6 米巷道之施工，予以拆除，該會顧全住民通 行之便利，將該塚全數予以拆除完竣，取出骨灰，悉數奉厝 台中寶覺寺。日本政府尚且如此尊重台灣人民之通行權，而 系爭廢塔環境髒亂，破壞該處之山林生態。被告既不維修整 理，又不同意尊重章嘉活佛後人之意願，不准原告拆除興建 6 米計劃巷道，連接奇岩路兩端活絡通行，使當地之產業及 宗教得以起衰振蔽，振興地方經濟。
(九)被告在北投奇岩路東、西端之間計劃6 米巷道1 條聯結通行 ，使奇岩路彎中有直，便利居民通行，且可帶動此地區山林 旅遊及寺廟遊覽、膜拜。
(十)上列6 米計劃巷道規劃之前，已有系爭之章嘉活佛舍利塔， 內葬活佛之骨骸（骨灰）、遺物，6 米巷道都計公布實施之 後，活佛後人所成立之管理處不願因此塔之存在，阻撓6 米 巷道之開拓通行，乃將塔內骨骸（骨灰）、遺物遷供於台北 市○○街管理處之內，並擬拆除空塔，惜因經費無著，荒廢 、棄置至今，被告不加處理，如今塔基風化、破裂，隨時有 傾倒、危及下方中和堂寺廟及信徒之財產生命安全之虞，原 告乃由執事黃益男函請蒙藏委員會處理，該會函請管理處負 責人賀永慶處理，賀君親自到場勘察屬實，同意拆除，唯因 經費無著，出具同意書，同意由原告拆除。
二、被告主張之理由：
(一)關於訴訟程序上有關事項：
１、被告所為有關歷史建築處分，僅有1 個，即95年5 月17日府 文化二字第09530253200 號公告，原告列載被告其他行為一 併作為撤銷之訴程序標的，於法有違：
⑴、按提起撤銷訴訟應以行政處分為對象，此觀行政訴訟法第4
條規定自明。所謂行政處分，係指行政機關就公法上「具體 事件」所為決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為（行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條 第1 項），此種具體性規範，也包括學理上所謂「對物一般 處分」（行政程序法第92條第2 項後段參照），如此歷史建 築登錄、古蹟指定即是。又依行政程序法第110 條第2 項規 定，一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日 起發生效力。
⑵、被告95年5 月17日府文化二字第09530253200 號公告，核屬 前述「對物一般處分」；另被告雖循慣例併同以府文化二字 第09530253201 號函通知已知利害關係人原告，惟此項函知 應非屬行政處分。
⑶、被告95年9 月1 日府文化二字第09504360600 號公告，主旨 既已明示「補充」前開95年5 月17日歷史建築登錄公告相關 事宜，且均係針對同一公法上具體事件，解釋上自非就另一 事件而為不同之行政處分；併同通知原告之95年9 月1 日府 文化二字第09504360601 號函，如前述，亦然。此觀訴願決 定雖未明言，應係同旨。
⑷、得作為本件撤銷訴訟對象，除訴願決定外，應僅有95年5 月 17日府文化二字第09530253200 號歷史建築登錄公告處分； 至於此項處分其後「補充」公告是否適法，乃屬另外一事。２、原告若非系爭建物之所有人、使用人或管理人，就前開95年 5 月17日公告處分是否有提起撤銷訴訟之法律上利益（訴之 利益），即生問題。蓋原告縱使係系爭建物座落土地之土地 所有權人，其與系爭建物之所有人等間之法律關係，或其所 有權，並不因系爭建物登錄公告處分而受影響或發生變動； 況且參照現行文化資產保存法（94年2 月5 日修正公布全文 ）第9 條（及第3 條），僅規定「文化資產所有人」得提起 行政爭訟；再查現行文化資產保存法關於私有歷史建築之管 理維護義務及有關權利，均係針對其「所有人、使用人或管 理人」或「所有人」而為規定，如該法第23條第3 項、第26 條等，是若非歷史建築之所有人、使用人或管理人，實難謂 有法律上利害關係。原告縱獲得本件勝訴判決確定，系爭建 物非屬歷史建築，其是否在法律上必得「拆墓還地」？反之 ，若屬歷史建築確定，原告是否即不得對歷史建築之所有人 、使用人或管理人行使何項權利，故是否有必要經由本訴撤 銷歷史建築登錄公告處分，以獲得「權利保障」。(二)被告95年5 月17日登錄公告形式上已記載法定應記載事項， 於法原無程序瑕疵，亦不影響系爭建物同一性之確定；至同 年9 月1 日「補充」公告係因上級監督機關要求，而使公告
若干事項更加明確：
１、按「歷史建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦 理公告，並報中央主管機關備查。對已登錄之歷史建築，中 央主管機關得予以輔助。」「前項登錄基準、審查、廢止條 件與程序、輔助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關 定之。」為文化資產保存法第15條第1 項及第2 項所明定。 又中央主管機關依上開法律規定授權訂定之「歷史建築登錄 廢止審查及輔助辦法」第4 條第1 項規定「主管機關對審議 登錄之歷史建築，應辦理公告。」，同條第2 項並規定：「 前項公告，應載明下列事項：1 、名稱、種類、位置或地址 。2 、歷史建築及其所定著土地之地號及面積。3 、登錄理 由及其法令依據。4 、公告日期及文號。」，是為公告之法 定應記載事項，至於其內容應記載到何程度，法未進一步明 文，惟解釋上當以事件同一性之確立，並不致使歷史建築與 他物混同誤認為是。另上開辦法第4 條第2 項規定是否適用 於所有各種歷史建築，是否均係「絕對必要記載事項」，其 欠缺是否及應予已撤銷，容有解釋上疑義。
２、查被告95年5 月17日歷史建築登錄公告之內容（含附件）， 形式上均已依照上開「歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法」 第4 條第2 項規定事項記載，若要嚴格而言，僅有歷史建築 所定著之「面積」，沒有記載，惟此對於存在數十年之活佛 「舍利塔」而言，亦不致影響同一性之判斷，且於同年95年 9 月1 日公告已予以「補正」；至於「種類」，既已明載「 章嘉活佛舍利塔塔蹟」，當屬「墓葬類」（參照文化資產保 存法施行細則第2 條第1 項）；其他「位置或地址」已見附 件；「地號」且於公告本文載明，「登錄理由及法令依據」 等亦然。至於法令依據之記載是否充分、完全，乃屬另外一 事，難謂具有欠缺應記載事項之瑕疵，被告95年9 月1 日公 告「歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法」第2 條第1 項第1 款、第4 款有關登錄審查基準之規定，性質上充其量僅係「 追補」理由而已（按非「補正」理由，參照學者陳敏「行政 法總論」），並不影響原公告處分合法之判斷。(三)依歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2 條規定，系爭建物 仍得登錄為歷史建築：
１、系爭建物是否有登錄為歷史建築之價值及必要，乃屬高度專 業性之判斷，法理上容留行政機關判斷餘地，司法僅得有限 審查：
⑴、按「歷史建築之登錄，依下列基準為之：1 、具歷史文化價 值者。2 、表現地域風貌或民間藝術特色者。3 、具歷史或 技術史之價值者。4 、其他具歷史建築價值者。」為歷史建
築登錄廢止審查及輔助辦法第2 條第1 項所明文規定。又建 物是否係「具歷史文化價值者」及「其他具歷史建築價值」 ，法律上涉及不確定法律概念，具體事物是否該當，主管機 關為法規涵攝時，學理上承認其有所謂之「判斷餘地」。基 於憲法之功能分配，行政法院就此類型之案件，僅能審查行 政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之 判斷。亦即行政法院對於行政機關適用不確定法律概念所為 之決定，僅能就「法律之解釋是否正確」「事實之認定有無 錯誤」「由委員會決定時，其組織是否合法」「是否遵守有 關之程序規定」「是否根據與事件無關之考量觀點」「是否 遵守一般之評價標準」為審查。
⑵、系爭建物於台北市文化資產審議委員會委員於現場鑑定會勘 以及其後審議會召開時，原告雖先後均表示「本舍利塔內之 舍利子已取出另為安置」，惟經會勘鑑定後包含會勘委員在 內多數委員仍認為符合上開辦法第2 條第1 項及第4 項之規 定應予以登錄為歷史建築，足見系爭建物內是否有遺骨存在 ，並不影響本件歷史建築登錄之決定，鈞院對於該專業委員 會此項之決議即應予以尊重。
２、系爭建物內是否有舍利子存在，並非本件歷史建築登錄之判 斷要點：
⑴、系爭建物登錄之理由，係因：①章嘉活佛在藏傳佛教史具有 崇高地位，是西藏黃教格魯派之活佛中，自西元1949年後唯 一來台定居者，對於推動藏傳佛教在台發展與安定當時人心 有顯著貢獻；且②因其造型具有藏式舍利塔之重要特徵，包 括塔剎、瓶型塔身及基座等三段式造型，極具特色與稀有性 ，而具歷史建築保存價值。故塔蹟內是否有舍利子存在，並 非本件登錄為歷史建築之判斷重點。系爭建物名稱為「章嘉 活佛舍利塔塔蹟」，縱塔內已無遺骨，但仍具有與重要人物 之關係之歷史文化價值。
⑵、目前已公告指定為古蹟之陵墓類古蹟，如內湖區「林秀俊墓 」、士林區「潘公籌墓」及南港區「王義德墓」等，其被指 定為古蹟之理由均係因其墓葬形制完整且具有與重要人物有 關之歷史文化價值，而非著重於是否有遺骨存在。是就墓葬 類文化資產保存之先例而言，亦不問內有無遺骨，原告所辯 系爭建物內已無遺骨乙節，容有誤會。
⑶、原告所舉之金寶山安樂園建造之西藏陳建民上師舍利塔，造 型與本件系爭建物雷同，但因其於系爭建物完工後經過20餘 年方才興建，故不得以此作為應撤銷本件公告登錄之佐證。 系爭建物登錄為歷史建築之原因，除因系爭建物本身造型完 整具有特殊性外，尚因其與重要人物有相當之歷史關聯，且
該重要人物對藏傳佛教在台發展與安定當時人心有顯著貢獻 ，故原告不能僅因尚有造型雷同之建物存在，即認系爭建物 不符歷史建築之登錄要件。
３、原告稱系爭建物磚造碑壁已龜裂，順向山坡地坡崁有移動現 象，隨時有倒塌乙節，並無積極證據證明，果爾，豈非更顯 見系爭建物具有立即保存之急迫性與必要性。因系爭建物其 主建物仍完整存在，就此部分台北市文化資產審議委員會亦 附帶建議「舍利塔應原址、原貌維持，加強周邊安全防護， 以維持整體環境景觀，並請中國佛教會協助維修及整理環境 景觀，使此處成為安全景點」在案。況且關於古蹟及歷史建 築之修復部分，中央主管機關亦訂有「古蹟及歷史建築重大 災害應變處理辦法」（經文化資產保存法第23條第4 項所授 權訂定），故倘系爭建物經指定為歷史建築後，即可依上開 辦法擬定修復計畫，進行應變處理，應不至於影響系爭建物 之登錄。
４、縱系爭建物已嚴重毀損至無法完全修復之狀態，惟依行政院 文化建設委員會編印之「歷史建築保存、維護、再利用執行 手冊」中所載：「歷史建築之保存工作並不只是維護硬體之 完整性，還要進一步透過活化經營、教育宣導、活動舉辦、 確保地方風貌等工作，促進發揮其在文化傳承、學術研究、 產業經濟、地方觀光之功能及效益，」，歷史建築得以適度 之開放、再利用，為此並得以作必要之改修或增加必要之設 施或設備。依被告處理之過去先例，歷史建築毀損後，仍有 僅就建物原立面保存，其餘拆除改建甚或同意改建而僅要求 須製作建物測繪調查及影像存檔記錄之研究報告者。(四)依文化資產保存法第31條以下相關規定，當文化資產法益與 其他都市計畫公共建設法益發生衝突時，文化資產法益應優 先保護，原告主張妨害都市○○道路開設乙節，實不足採：１、按「古蹟所在地都市計畫之訂定或變更，應先徵求主管機關 之意見。」「政府機關策定重大營建工程計畫時，不得妨礙 古蹟之保存及維護，並應先調查工程地區有無古蹟或具古蹟 價值之建造物：．．．」「故古蹟除因國防安全或國家重大 建設，經提出計畫送中央主管機關審議委員會審議，並由中 央主管機關核定者外，不得遷移或拆除。」分別為文化資產 保存法第31條第1 項、第2 項及第32條所明文規定。立法者 已認為古蹟保存之法益價值優先於其他之法益價值。２、系爭建物雖僅係歷史建築之登錄，並非古蹟，但基於相同之 意旨，實應認為歷史建築保存法益亦應優先於公共建設法益 。蓋歷史建築登錄的精神雖與古蹟有所不同，但並不代表其 價值上的差異。因當歷史建築年代更為久遠，或是同時期同
類型的建築漸漸消失時，歷史建築可能因此被指定為古蹟， 受到更嚴密的保護，故歷史建築實具有作為古蹟候補的另一 層意義。即應將歷史建築與古蹟做相同解釋，認為歷史建築 保存法益應優先於都市計畫公共建設法益。
３、縱算系爭建物位於都市○○道路用地內，惟查被告尚無闢建 計畫，且因都市計畫並非不可改變，依都市計畫法第26條規 定可知，擬訂計畫之機關每3 年內或5 年內至少應通盤檢討 1 次，依據發展情況，並參考人民建議做必要之變更。況且 本件台北市文化資產審議委員會亦於第1 次會議中附帶建議 廢除不合時宜之都市計畫6 公尺巷道。原告以此系爭建物位 於計畫道路內進而主張撤銷原登錄公告實無理由。(五)蒙藏委員會並非文化資產保存之主管機關，其所為之表示及 系爭建物於興建當時是否有經所有權人同意，均對本件不生 影響：
１、按「前條第1 款至第6 款古蹟、歷史建築、．．．之主管機 關：在中央為為行政院文化建設委員會（以下簡稱文建會） ；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」 為文化資產保存法第4 條第1 項所規定，蒙藏委員會並非文 化資產保存之主管機關，其所為之意思表示對本件歷史建築 登錄並無影響。況且蒙藏委員會85年9 月17日台（85）會蒙 第8500004460號函僅係函轉訴外人黃益男，蒙藏委員會之真 意為何，尚難得知，且蒙藏委員會對系爭建物是否為歷史建 築並無決定之權限。自「歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法 」第2 條第1 項之登錄基準可知，所有權人或利害關係人之 同意非屬歷史建築之登錄要件，縱原告已與章嘉活佛之後人 賀永慶達成拆除之合意，對本件之歷史建築登錄不生影響。２、原告稱系爭建物於興建當時未經土地所有權人同意部分，因 系爭建物係蒙藏委員會於48年原址興建再移交中國佛教會保 管，就委託保管權責以觀，難謂未經興建當時土地所有權人 同意，縱然興建當時未經土地所有權人同意，亦無礙系爭建 物登錄為歷史建築。
３、退步言，倘真如原告所言，系爭建物於興建當時未取得該土 地所有權人之同意，何以自興建完成後至今將近40年，未嘗 見有土地所有權人出面爭執抑或請求拆墓還地，顯不合常理 。原告所言，違反經驗法則，不足採之。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由馬英九變更為乙○○，並已 具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、原告為法律上之利害關係人：
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當 ，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。．．．」、 「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人 及利害關係人得提起訴願。」，為訴願法第1 條第1 項前段 、第18條所明定。而所謂「利害關係人」，係指法律上有利 害關係者而言，不包括經濟上或事實上之利害關係，行政法 院（現改制為最高行政法院）75年判字第362 號著有判例可 資參照。
二、本件原告係系爭建物座落土地之土地所有權人，系爭建物得 否登錄為歷史建物，攸關原告即土地所有人得否正常使用其 土地，原告屬法律上之利害關係人，依訴願法第18條規定， 自得以利害關係人之身分提起訴願，並得為適格之原告。叄、原告訴請撤銷被告95年5 月17日府文化二字第09530253201 號函、95年9 月1 日府文化二字第09504360600 號公告及同 年月日府文化二字第09504360601 號函部分，另裁定駁回之 。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張系爭建物為墓碑違建，興建時未經土地所有權人同 意，且興建於6 公尺之計劃道路之內，隨時有倒蹋之危險目 前為空穴建物並無任何紀念價值，且章嘉活佛並非眾所周知 之歷史人物，該墳塋內已無屍骨、棺木、舍利子或其他足供 紀念瞻仰之文物，且該塔完成至今不過短短40年，不符歷史 建築要件。又77年在金寶山安樂園建造之西藏陳健民上師舍 利塔，與系爭建物造型完全相同，可見系爭舍利塔非造型特 殊、歷史悠久應保留之文化藝術品，章嘉大師辦事處亦無保 存之意，已授權原告拆除，原處分顯有違誤等語。二、被告則以系爭建物是否有登錄為歷史建築之價值，乃行政機 關之專業判斷餘地，系爭建物內是否有舍利子存在？是否與 金寶山之西藏陳建民上師舍利塔雷同？所有權人或利害關係 人是否同意？興建當時是否已得土地所有權人同意？均與歷 史建築登錄要件無關。系爭建物其主建物仍完整存在，可原 貌維修，不影響登錄。又古蹟與其他都市計畫公共建設法益 發生衝突時，古蹟應優先保護，本件被告尚無闢建道路之計 畫，縱算系爭建物位於都市○○道路用地內，比照古蹟之規 定，都市計畫亦非不可變更。何況系爭建物興建完成後至今 近40年，未見土地所有權人出面爭執，亦難謂未經興建當時 土地所有權人同意等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出文化資產價值鑑定會勘
紀錄、台北市文化資產審議委員會第1 次會議紀錄、被告第 1370次市政會議紀錄、系爭建物照片、歷史建物公告為証， 為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、以下事實與歷史建築之登錄要件是否相關？（一）系爭建物內無舍利子存在。
（二）系爭建物與金寶山之西藏陳建民上師舍利塔雷同。（三）系爭建物之所有權人或利害關係人不同意成為歷史建物。（四）系爭建物興建當時未得土地所有權人同意。（五）系爭建物有倒塌之虞。
（六）系爭建物完工期間不過40年。
二、章嘉活佛在歷史上地位、系爭建物之「造型」是否符合歷史 建物之要件？
三、系爭建物縱使位於都市○○道路用地內，是否仍可得登錄為 歷史建物？
叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）文化資產保存法第15條規定：「歷史建築由直轄市、縣（ 市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關 備查。對已登錄之歷史建築，中央主管機關得予以輔助。 前項登錄基準、審查、廢止條件與程序、輔助及其他應遵 行事項之辦法，由中央主管機關定之。建造物所有人得向 主管機關申請登錄歷史建築，主管機關受理該項申請，應 依法定程序審查之。」。
（二）歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2 條第1 項規定：「 歷史建築之登錄，依下列基準為之：1 、具歷史文化價值 者。2 、表現地域風貌或民間藝術特色者。3 、具歷史或 技術史之價值者。4 、其他具歷史建築價值者。」。（三）歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第3 條規定：「歷史建 築之登錄，依下列程序為之：1 、現場勘查。2 、審議並 作成登錄處分之決定。3 、辦理公告。4 、直轄市、縣（ 市）登錄者，報中央主管機關備查。」。
（四）歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第4 條第2 項規定：「 前項公告，應載明下列事項：1 、名稱、種類、位置或地 址。2 、歷史建築及其所定著土地之地號及面積。3 、登 錄理由及其法令依據。4 、公告日期及文號。」，可知地 方主管機關辦理歷史建築之登錄，應踐行現場勘查、經文 化資產審議委員會審議作成處分之決定、辦理公告，並報 中央主管機關備查。
二、系爭建物確屬歷史建物：
（一）按依歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項規定，
歷史建築之登錄要件有四，即1、是否具歷史文化價值。2 、是否表現地域風貌或民間藝術特色。3、是否具歷史或 技術史之價值。4、是否其他具歷史建築價值。則依該辦 法所示，系爭建物內有無舍利子存在? 是否與金寶山之西 藏陳建民上師舍利塔雷同？所有權人是否同意成為歷史建 物？建物興建當時是否未得土地所有權人同意？建物有無 倒塌之虞？完工期間有無超過40年？均與系爭建物登錄為 歷史建築之要件無關。易言之，縱使系爭建物有上述情事 ，亦均無礙於系爭建物成為歷史建築。原告主張系爭建物 有上述情事，因而主張其不符歷史建築要件云云，尚無足 採。
（二）原告雖謂章嘉活佛在歷史上並無顯著影響，且系爭建物之 「造型」不足以作為歷史建物之認定依據云云，惟查是否 構成歷史建物之認定，係文化資產審議委員會委員基於法 律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立 公正之智識判斷，具有高度之專業性、經驗性之判斷，基 於對司法、行政權分立之尊重，法院原則上承認行政機關 就此等事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判 斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以 審查，其可資考量之情形包括：1 、行政機關所為之判斷 ，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2 、行政機關 之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3 、行政機 關之判斷，是否違反法定之正當程序。4 、作成判斷之行 政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5 、行政機關 之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結 之禁止。6 、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應 遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院 審查（釋字第553 號解釋理由書、釋字第319 號翁岳生等 3 位大法官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。（三）本件關於前揭系爭建物有無歷史文化、建築保存價值？為 見仁見智之問題，該認定係屬「文化資產審議委員會之委 員」之專業判斷，其認定系爭建物因「章嘉活佛在藏傳佛 教史具有重要地位」且「造型極具特色與稀有性」，而認 系爭建物具歷史建築保存價值，並未違反法定之正當程序 ，且未基於錯誤之事實認定或錯誤之資訊，亦未有違一般 公認之價值判斷標準，難認其專業認定有何違法，原告主 張並無文化、歷史建物保存價值云云，尚難採信。三、系爭建物縱使位於都市○○道路用地內，仍可得登錄為歷史 建物：
（一）按「古蹟所在地都市計畫之訂定或變更，應先徵求主管機
關之意見。」「政府機關策定重大營建工程計畫時，不得 妨礙古蹟之保存及維護，並應先調查工程地區有無古蹟或 具古蹟價值之建造物：．．．」「故古蹟除因國防安全或 國家重大建設，經提出計畫送中央主管機關審議委員會審 議，並由中央主管機關核定者外，不得遷移或拆除。」分 別為文化資產保存法第31條第1 項、第2 項及第32條所明 文規定。立法者已認為古蹟保存之法益價值優先於其他都 市計畫之訂定。
（二）系爭建物雖僅係歷史建築之登錄，並非古蹟，但歷史建物 為古蹟之前身，當歷史建築年代更為久遠，或同時期同類 型的建築漸漸消失時，歷史建築可能被指定為古蹟，故歷 史建物與都市計畫相衝突時，理應比照前述古蹟之立法精 神予以優先保護。縱不認定歷史建物應優先保護，但只要 符合前揭要件，即可登錄為歷史建物，至於行政機關是否 為顧及都市計畫而放棄登錄，係屬行政機關內部之裁量權 ，非謂都市計畫可導致歷史建築的登錄成為違法。原告主 張「系爭建物位於計畫道路上，故不得登錄」為歷史建物 云云，亦不足採。
（三）系爭建物縱位於都市○○道路用地內，惟被告目前尚無實 際闢建計畫，且依都市計畫法第26條規定，擬訂計畫之機