臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
104年度重簡字第1534號
原 告 華泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 賴昭銑
訴訟代理人 劉冠毅
蕭萬龍律師
複 代理人 黃曼瑤律師
劉明昌律師
被 告 楊郭寶桂（即被繼承人楊國興之承受訴訟人）
楊開仲 （即被繼承人楊國興之承受訴訟人）
陳美
楊國成
施麗雲
楊添堡
楊程祺
楊淑惠（失蹤）
楊國喜
楊幸宜（原名：江楊玉燕）
楊寶霞（即被繼承人楊國興之承受訴訟人）
楊冬松
楊永泰
楊佩玉
吳月華
吳美華
吳英華
張皓婷(即被繼承人楊珮玲之承受訴訟人)
兼上列八人
共 同
訴訟代理人 張皓媛(即被繼承人楊珮玲之承受訴訟人)
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，於民國106年7月21日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○地號土地共同設定登記權利範圍六六點八三平方公尺（收件日期民國38年大竹圍字第000070號）之地上權於辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
(一)本件被告楊郭寶桂、楊開仲、陳美、楊國成、施麗雲、楊添
堡、楊程祺、楊淑惠、楊國喜、楊幸宜等人均未於最後一次 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
(二)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟 人於得為承受時，應即為承受之聲明，當事人不聲明承受訴 訟時，法院亦得依職權，以裁定命續行訴訟，民事訴訟法第 168條、第175條第1項、第178條分別定有明文。查本件訴訟 進行中，被告楊國興及楊珮玲各自於105年2月24日及105年 11月26日死亡，其繼承人分別為被告楊郭寶桂、楊開仲、楊 寶霞及被告張皓媛、張皓媛，並有繼承系統表、臺灣士林地 方法院家事庭函文、臺灣桃園地方法院家事法庭函文、戶籍 謄本附卷可稽，惟被告楊郭寶桂、楊開仲、楊寶霞及被告張 皓媛、張皓媛均未為承受訴訟之聲明，本院爰依職權分別於 105年10月12日及106年4月6日以裁定命被告楊郭寶桂、楊開 仲、楊寶霞及被告張皓媛、張皓媛承受訴訟，經核於法均無 不合，應予准許。又本件原告之法定代理人於訴訟繫屬中， 由林博義變更為賴昭銑，有股份有限公司變更登記表1份在 卷可佐，而於106年6月21日具狀聲明承受訴訟，並無不合， 亦應准許。
(三)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者或不甚礙被告之防禦及訴訟 終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款 及第7款定有明文。本件原告起訴先位聲明請求：被告楊國 興、陳美、楊冬松、楊永泰、楊佩玲、楊佩玉、楊國成、施 麗雲、楊添寶、楊程棋、楊淑惠、楊國喜、江楊玉燕、吳月 華、吳美華及吳英華應將其被繼承人楊進財，就新北市○○ 區○○○段000○00000○000地號土地（下合稱系爭土地） 於民國38年以大竹圍字第000070號收件，共同設定登記合計 面積為66.83平方公尺之地上權於辦理繼承登記（含再轉繼 承登記）後均予塗銷；備位聲明請求：1.被告楊國興、陳美 、楊冬松、楊永泰、楊佩玲、楊佩玉、楊國成、施麗雲、楊 添寶、楊程棋、楊淑惠、楊國喜、江楊玉燕、吳月華、吳美 華，及吳英華應將其被繼承人楊進財，就系爭土地，於民國 38年以大竹圍字第000070號收件，共同設定合計面積為 66.83平方公尺之地上權辦理繼承登記(含再轉繼承登記）。 2.終止被告楊國興、陳美、楊冬松、楊永泰、楊佩玲、楊佩 玉、楊國成、施麗雲、楊添寶、楊程棋、楊淑惠、楊國喜、 江楊玉燕、吳月華、吳美華，及吳英華就系爭土地之地上權
，並命上開被告16人將系爭土地之地上權登記予以塗銷。3. 被告楊國興、陳美、楊冬松、楊永泰、楊佩玲、楊佩玉、楊 國成、施2麗雲、楊添寶、楊程祺、楊淑惠、楊國喜、江楊 玉燕、吳月華、吳美華，及吳英華應將坐落於新北市○○區 ○○○段0000○000000地號內，如附圖二黃色著色所示之建 築物超過地上權設定面積之部分（實際位置及面積，以地政 機關實測為準）拆除，並將上開超過地上權設定面積之土地 騰空返還予原告及全體共有人。4.自104年9月1日起酌定福 德北段0607地號土地之地上權租金為按該土地當年度申報地 價年息10%計算。嗣原告於105年3月8日具狀撤回備位聲明， 並於106年4月12日再變更聲明如判決主文之所示，核屬請求 之基礎事實同一並追加就本件訴訟標的須合一確定之當事人 ，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭規定，應予准 許。
二、原告起訴主張：訴外人邵昆隆原為坐落系爭土地之共有人之 一，經邵昆隆將系爭土地權利信託予原告，被告為系爭土地 登記地上權人楊進財之繼承人或再轉繼承人，先予敘明。而 楊進財於39年間在系爭土地上設定地上權（下稱系爭地上權 ）時（39年4月20日登記，38年11月4日收件），並未經得系 爭土地當時之全體共有人同意，而僅有一共有人即邵真終之 簽名，依民法第819條第2項規定該處分因未經共有人全體同 意自屬無效。為此依民法第767條、第821條規定，訴請被告 應於辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後塗銷系爭地上權登 記等語，並為訴之聲明：如主文所示。
三、被告方面：
(一)被告楊寶霞、楊冬松、楊永泰、楊佩玉、吳月華、吳美華、 吳英華、張皓婷及張皓媛之答辯：原告主張系爭地上權之設 定未依民法第819條第2項規定，未經全體共有人同意，自屬 無效，顯非適法云云。但共有物之處分、變更及設定負擔， 應得共有人全體之同意，有時極為困難，部分共有人如不同 意時，他共有人又不得訴請法院命其同意，影響土地或建築 物之利用至矩。為免妨礙都市計晝之執行，發展社會經濟及 增進共有物的有效利用，土地法第34條之1規定，共有土地 或建築物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。系爭 地上權之設定由部分共有人為之，經地政機關依法收件、審 查依法登記，依土地法第43條規定：依本法所為的登記，有 絕對效力。非由原告可以片面主張無效，即可請法院判決塗 銷，並為答辯聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願
供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告陳美及楊幸宜則分別於104年10月15日及106年2月8日到 庭表示聲明：請求駁回原告之訴。
(三)其餘被告楊郭寶桂、楊開仲、楊國成、施麗雲、楊添堡、楊 程祺、楊淑惠、楊國喜均經合法通知，惟均未於言詞辯論期 日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意，民法第819條第2項定有明文，地上權之設定為在共有物 上設定負擔之行為，倘未經共有人全體之同意而設定登記， 自不生效力甚明。
(二)經查，系爭土地於39年4月20日設定登記系爭地上權時，為 邵永見（權利範圍3/30）、邵永祥（權利範圍3/30）、邵真 終（權利範圍6/30）、邵加不（權利範圍6/30）、邵追遠（ 權利範圍6/30）、邵加善（權利範圍6/30）等6人所共有， 此有新北市三重地政事務所106年2月14日新北重地登字第 1064052321號函暨所附土地登記簿節本及共有人名簿謄本在 卷可稽。而查，被告之被繼承人楊進財於38年11月4日申請 登記系爭地上權時，申請人義務人欄內僅載「邵真終」，其 餘系爭土地共有人邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加 善等5人並未於他項權利登記聲請書上簽章，亦未於系爭地 上權設定之相關資料中有系爭土地其餘共有人邵永見、邵永 祥、邵加不、邵追遠、邵加善之授權書或同意書，此有系爭 地上權之他項權利登記聲請書在卷可考。而邵真終既僅為土 地共有人之一，依上開他項權利登記聲請書，亦僅得認定「 邵真終」個人固同意設定系爭地上權，但就系爭土地而言， 既未得其餘共有人邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加 善等5人之同意，核屬無權處分之行為，被告復未舉證證明 聲請設定系爭地上權登記時，確有取得系爭土地全體共有人 之同意，自難為有利於被告之認定。是被告辯稱：系爭地上 既已登記自屬有效等語，自有未洽，尚難採信。系爭土地既 未取得全體共有人同意設定系爭地上權，則系爭地上權登記 自不生效力。
(三)系爭地上權登記既有前述無效之原因，且按不動產權利之登 記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項 登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其 繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理 繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記。準此 ，被告自應辦理繼承系爭地上權登記後，始具有塗銷登記處 分權。而查，系爭地上權人楊進財（62年10月15日死亡）之
配偶楊雷妹，於86年11月2日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽 。被告楊國成、楊國喜均為楊進財之子；楊進財之子楊國德 ，於57年11月27日死亡，而楊國德並無繼承人；楊進財之子 楊國興，於105年2月14日死亡，其繼承人為被告楊郭寶桂、 楊開仲、楊寶霞；楊進財之子楊國傳，於77年5月20日死亡 ，其繼承人為被告陳美、楊冬松、楊永泰、楊佩玉及訴外人 楊佩玲；楊進財之子楊國恭，於103年8月1日死亡，其繼承 人為被告施麗雲、楊添堡、楊程祺、楊淑惠；楊進財之女楊 嬌娥，於93年11月2日死亡，其繼承人為被告楊幸宜；楊進 財之女楊秀琼，於76年7月6日死亡，其繼承人為被告吳月華 、吳美華、吳英華，另吳振文固為楊秀琼之子，然於59年8 月25日經收養為除戶登記，對楊秀琼無繼承權，均有其等之 戶籍謄本在卷可稽。又楊佩玲於105年11月26日死亡，其繼 承人為被告張皓婷、張皓媛，亦有戶籍謄本在卷可稽。準此 ，被告分別為系爭土地登記系爭地上權人楊進財之繼承人或 再轉繼承人，且本件依原告確實盡力舉證被告之繼承系統， 且本院亦盡力調查楊進財之繼承系統相關戶籍謄本，惟除卷 內戶籍謄本資料之外，均已無法再查得其他相關戶籍資料， 此外，並無其他積極資料，可得認定系爭地上權確另有他人 繼承取得之證據。準此，本院及原告均已盡查明義務，且僅 得查明目前被告繼承系統已如前述，本院自應認原告以上開 繼承系統之繼承人為被告，被告當事人要屬適格，則被告自 應負有辦理繼承（含再轉繼承）系爭地上權登記後，始具有 塗銷登記處分權，應可認定。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767條及第821條均定有明文。從 而原告基於土地共有人之地位，依民法第767條、第821條規 定之法律關係，請求被告於辦理繼承系爭地上權登記（含再 轉繼承登記）後塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許 。
五、本件原告勝訴部分，雖係依簡易程序所為被告敗訴之判決， 惟所命被告之給付係命被告為一定意思表示之判決，依強制 執行法第130條第1項規定，視為自其確定時債務人已為意思 表示，應認亦無從為假執行之宣告，是無須依被告楊寶霞、 楊冬松、楊永泰、楊佩玉、吳月華、吳美華、吳英華、張皓 婷及張皓媛之聲請命供擔保後得免為假執行之宣告，則其等 免為假執行之聲請自無從准許，應予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 林翠珊
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書 記 官 葉子榕
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