最高法院民事判決 八十五年度台上字第九九號
上 訴 人 全益建設有限公司
法定代理人 曾鐘明
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝慶輝律師
李明益律師
吳文琳律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十二日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第六一二號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件被上訴人主張：伊為開設診所，於民國八十二年九月十三日與上訴人簽訂買賣契約，向上訴人購買坐落高雄市○○段○○段一一四七之一至一一四七之一三號土地持分及其地上「自遊自在」大厦Ａ５棟第一、二樓店舖房屋，因一樓空間太小不足使用，雙方約定該房屋後面如第一審判決附圖所示Ａ部分之法定空地，單獨歸伊管理使用。但事後發見該空地係大厦住戶共同使用，不得由伊單獨使用，且大厦住戶亦不同意由伊單獨使用，伊買受該房地顯無法達契約預定之效用，而有不能除去之重大瑕疵。伊已於八十三年七月七日以郵局存證信函通知上訴人解除契約。上訴人自應回復原狀返還伊已繳之價金新台幣（下同）二百九十八萬三千元等情。爰求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊出售上開房地時，即將屋後法定空地砌磚隔離歸被上訴人管理使用，並經全體大厦住戶同意，並無不能交付被上訴人管理使用及妨碍其管理使用之情事。且該房屋迄未交付，被上訴人自不得主張瑕疵擔保責任，其據以解除契約，依法不合等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張之事實，已據提出買賣契約書、郵局存證信函及繳款收據三十七張為證。上訴人對該證件之真正復不爭執，並自認訂約時確約定屋後之法定空地由被上訴人使用屬實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟系爭Ａ５屋後法定空地乃「自遊自在」大厦之共同使用部分，屬全體住戶共有，應由全體住戶共同使用。不得由被上訴人單獨使用。上訴人亦無權交付被上訴人單獨使用。上訴人提出大厦住戶管理公約第七條約定一樓店舖後部分空地歸由一樓住戶使用之分管契約，依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋，並無拘束善意受讓人之效力。且該公約未經全體住戶簽名同意（現住戶陳松英、陳立民即未簽名），曾經簽章之葉順智、曾英繡、宋國強復結證該法定空地未同意由被上訴人使用云云，證人陳松英更結稱該空地未約定由一樓住戶使用，而全體大厦住戶事後組織之自遊自在大厦管理委員會組織章程更未約定上開空地由被上訴人單獨使用。故上訴人抗辯該空地經全體住戶同意由其單獨使用一節，要非可採。被上訴人以系爭房地面積太小不敷其診所使用，事前雙方約明屋後空地歸其單獨使用，始予買受，嗣後發見大厦住戶不同意由其一人單獨使用，可見上訴人無法為完全之給付。買賣標的物
既有重大之瑕疵，上訴人應依民法第三百五十四條第一項規定負瑕疵擔保之責任。被上訴人據以解除契約於法尚無不合。並不因房屋尚未交付而受影響。從而，被上訴人請求上訴人返還上述已付之房屋價金及利息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第三百五十四條第一項規定甚明。本件被上訴人買受之系爭房屋，上訴人既未交付並移轉登記於被上訴人，上訴人非不得於交屋前取得其他全體住戶之同意將該空地連同系爭房屋一併交付被上訴人，以滌除其瑕疵。則被上訴人所主張，上開屋後空地存有無法供被上訴人單獨使用之瑕疵，是否確實存在，尚在未定之天，被上訴人是否得解除契約，並非無疑。又上訴人是否拒絕除去該瑕疵，原審亦未詳為調查審認，遽以上訴人應於交屋前負瑕疵擔保責任而為上訴人不利之判決，自有未合。次查上開Ａ５屋後大厦住戶共有之空地，依民法第八百十八條、第八百二十條第一項之規定，被上訴人如經全體共有人同意，並非不能取得單獨之使用權，原判決謂該空地應由大厦全體住戶共同使用，不得由被上訴人單獨使用，亦有未洽。查上訴人出售大厦房屋時，曾與各棟住戶於買賣契約書附圖標明一樓法定空地以圍墻區隔，約定由店Ａ１、店Ａ３、店Ａ５、店Ｂ１保管使用，不得違建增建。即上述空地約定由被上訴人使用等情，上訴人已於第一審提出預定房屋買賣契約書（第十四條、第五款）影本九份為證。果爾則上訴人於出賣其大樓各層與買受人時，似已與各買受人即該空地之共有人約定該空地由被上訴人單獨使用，是否尚有被上訴人所指之瑕疵，亦非無疑。至於其他大厦之後手，於再買賣時是否為善意第三人，即是否不知有該分管之協議或無可得知之情形，乃另一問題。且被上訴人於訂立本件買賣契約時，應知其與上訴人之該共有空地使用之約定，應得對抗其他知情或可得知之第三買受人，是否仍得以房屋有瑕疵為由解除買賣契約，非無進一步探求之餘地。原審未詳予斟酌，遽為不利上訴人之判決，自有可議。又買受人於契約成立時知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責（民法第三百五十五條第一項參照）。查上訴人於第一審抗辯被上訴人於買賣當初已知系爭房屋使用空地之瑕疵云云（該審卷第六十四頁言詞辯論筆錄），原審對於上訴人此項重要之防禦方法，恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，而為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 洪 根 樹
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日
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