最高法院民事判決 八十五年度台上字第二四七號
上 訴 人 乙 ○
訴訟代理人 陳 繼 盛 律師
被 上訴 人 陳 洲 平
溫 照 烈
石 重 慶
王 曉 杏
姚 國 池
巫 蓮 珠
王 傳 珏
李 金 枝
陳 德 和
甲 ○ ○
段 玉 珍
葉 鎮 枝
何崔淑欽
孫 豐 雪
朱 明 華
邱 連 發
曾 燕 燕
右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十一日台灣高等
法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第一九二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊以妻趙星如（已死亡）名義，於民國六十三年間，與訴外人南亞開發建設企業股份有限公司（下稱南亞開發公司）訂立合建契約，由伊提供向財政部國有財產局（下稱國有財產局）所承租之台北巿劍潭段七六之四號土地（下稱系爭土地），由伊拆除舊屋並向國有財產局購地，交與南亞開發公司興建六層樓公寓式住宅乙棟。雙方約明以趙星如為起造人，於建物完成，趙星如辦妥建物所有權第一次登記後，再移轉登記與南亞開發公司。該項房屋依七十四年六月三日修正前民法親屬編之規定，應由伊原始取得，惟被上訴人分別無權占有如第一審判決附表所示房屋（下簡稱系爭房屋），爰本於所有權、不當得利、侵權行為等法律關係訴請返還等情，求為命被上訴人分別將系爭房屋騰空遷讓交還（共同占用一屋者應連帶負責）與伊之判決（上訴人請求第一審共同被告王育慧、傅麗芳給付部分，業經第一審判決上訴人敗訴，又經其撤回第二審上訴，已告確定）。
被上訴人則以：系爭房屋係南亞開發公司與上訴人之妻趙星如訂立供地合建房屋契約（下稱合建契約）後，將權利義務轉讓與南亞建設企業股份有限公司（下稱南亞建設
公司），由該南亞建設公司出資建造完成。伊係分別向南亞建設公司買受其合建所分得之房屋，顯非無權占有等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人之妻趙星如於六十三年間與南亞開發公司訂立合建契約，約定趙星如將所承租之上揭土地上舊屋拆除，並向國有財產局購買該土地後，交與南亞開發公司建造六層樓公寓式住宅乙棟，以趙星如為起造人，俟建物完成後，趙星如應辦妥建物所有權第一次登記，並將南亞開發公司應分得部分移轉登記與該公司。嗣南亞開發公司將此項契約之權利義務轉讓與南亞建設公司，而南亞建設公司於建造中，將系爭房屋分別出售或由買受人出租與各被上訴人，因南亞建設公司停止營業，系爭房屋有部分瑕疵，致未能取得使用執照。其間，上訴人要求系爭房屋承購人共同出資以趙星如名義向國有財產局購買系爭房屋之基地，且已購得該基地等事實，有供地合建房屋契約書、國有土地租賃契約書、協議書、讓渡書、建造執照、房屋稅繳納通知書、證明書、預訂迎曦大廈房屋買賣契約書、信函等影本附卷可稽。依趙星如與南亞開發公司所訂合建契約第二條約定：「本工地係未登錄地，現國有財產局在辦理登錄手續中，一俟登錄後甲方（即趙星如）應向國有財產局辦理承購，承購所需之地價款、登記手續費由甲方負擔」，即依約應由趙星如向國有財產局承購基地供南亞開發公司興建房屋；並依契約第五條之約定，趙星如分得六層公寓住宅之第一、二樓兩層及六樓Ｆ戶，其餘之第三、四、五樓三層及第六樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五戶由南亞開發公司分得。惟趙星如未購得該基地，至六十九年間，上訴人及趙星如夫婦始與系爭房屋承購戶代表甲○○、范淑穎訂立協議書，共同購買土地，總價七百七十萬二千元中，由趙星如負擔三百六十七萬二千元，餘額悉由被上訴人及其他承購戶負擔，此為兩造不爭之事實，是上訴人就該合建契約，僅負擔部分之購地價款而已。而上訴人依合建契約，原即有拆除舊屋，出資購地以供南亞開發公司建屋之義務。茲其出部分資金僅係用於購地，以履行其購地供地之義務而已，並未提供建造系爭房屋之費用，則系爭房屋非由其出資完成，至為顯然。趙星如係依契約第一、二條約定，須履行供地義務，南亞開發公司依第三條約定「出資按本約施工用料說明及所領之建造圖說負責興建施工（包括設計費、領照費在內）」，則係出資興建者。又系爭房屋目前並未為建物所有權第一次登記，為兩造所不爭。而建造執照，僅係行政機關為管理建築所發給，並非取得建築物所有權之法定憑據，不能以其所載起造人名義，遽認其為建物之原始所有人。上訴人主張系爭房屋係以趙星如為建造人，當然由趙星如原始取得云云，即無足取。其次，由上開合建契約第一條、第三條及第八條：「本土地自國有財產局過戶予甲方（指趙星如）之日起，甲方應即陸續辦理土地分筆、合併及地目變更等登記手續及乙方（南亞開發公司）應得房屋之基地移轉登記，其所需證件時應由甲方備齊提供」；第十三條「本土地甲方向國有財產局辦妥承購手續後，乙方分得之房屋如需辦理建照起造人名義變更為乙方名義時，甲方應提供土地使用權證明書及有關之證件書類予乙方辦理」，第十四條「甲方所分得之房屋，乙方應負責代為銷售，所得價款以作為甲方向國有財產局承購本約基地地價之所需，倘乙方未代銷或銷售所得售款不足繳付土地承購價款時，其不足之款額應由乙方負責墊付，俟甲方房屋出售時再無息返還乙方」等約定觀之，已明確約定由南亞開發公司出資興建房屋，趙星如雖以其名義領得建造執照，但建造執照申請費及房屋設計費仍由南亞開發公司負擔，趙星如於辦妥土地承購手續後，南亞開發公司仍有權要求趙星如辦理起造人名義變更，並
非自始至終均以趙星如為起造人名義而不得變更。且趙星如購地合建所分得之房屋，於交由南亞開發公司銷售後，先作為償付購地之價款。是顯以南亞開發公司出資興建之房屋與趙星如所承購之土地互易，該合建契約屬於互易，至堪認定。上訴人主張為承攬契約云云，不足採取。依該互易契約，趙星如係取得第一、二樓兩層及第六樓Ｆ乙戶，其餘第三、四、五樓三層及第六樓Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五戶則由南亞開發公司取得。南亞開發公司嗣將該合建契約之權利義務轉讓予南亞建設公司，南亞建設公司於建造中，將其分得之系爭房屋分別售與被上訴人，雖系爭房屋未取得使用執照及未辦理第一次產權登記，惟被上訴人係分別向南亞建設公司購得系爭房屋，趙星如就南亞建設公司分得之房屋，亦有變更其起造人名義之義務，亦不得以上訴人之妻趙星如為系爭房屋之起造人，即認由其原始取得系爭房屋之所有權。綜上，上訴人主張其為系爭房屋之原始取得人，本於所有權、不當得利及侵權行為等法律關係，訴請被上訴人分別騰空遷讓系爭房屋並返還與伊，自乏依據，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。查建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。本件系爭房屋既非上訴人之妻趙星如所出資興建為原審確定之事實，上訴人即非原始取得人，原審因而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。至南亞開發公司與南亞建設公司、林更生、劉篤高之內部關係如何﹖與判決結果不生影響，自無待申論。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日
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