最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五二二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳凱聲律師
黃子素律師
被 告 乙○○
選任辯護人 林亦書律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審更審判決（九十
三年度重上更㈣字第五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署八十二年度偵字第七二三三、七二五七、七二七六、七三八七
、七三八八、八四五八、八四六八、八四九五、九○九三、九○
九五、一○九七八、一○四八四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於甲○○交付賄賂及乙○○部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯從一重論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；諭知被告乙○○無罪，固非無見。惟查：（一）未經參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審民國九十四年十一月二十四日審判筆錄記載，合議庭參與審理之審判長法官為林堭儀，法官為蔡明宏、宋祺，且於同（二十四）日辯論終結，定於同年十二月二十三日宣判（見原審上更 <四> 卷第二三七至二五六頁），然九十四年十二月二十三日之判決正本則記載參與判決之審判長法官為林堭儀、法官為陳憲裕及宋祺，其中法官陳憲裕顯係未參與審理而參與判決，其判決顯屬違背法令。（二）懲治走私條例第二條第一項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運有所不實者，應仍有懲治走私條例第二條之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（本院九十一年台上字第六四號判例參照）。本件原判決事實欄第一項既認定被告甲○○於八十二年六月十五日及同年月十九日報運貨物進口之行為有所不實（以龍舌蘭酒矇混軒尼詩ＶＳＯＰ等高級洋酒），理由欄亦說明「洋酒」係被告甲○○行為時「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項
之管制物品，如若無訛，則該批報運進口不實之洋酒是否逾公告數額，即有究明之必要。原審並未調查審認，遽認無懲治走私條例第二條第一項之適用，而不另為無罪之諭知（見原判決第十五頁倒數第二二至六行），即有不適用法則及調查未盡之違誤。（三）刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。至刑法第二百十條之偽造私文書罪，則以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件。原判決事實欄第一項認定：張峻華在被告甲○○住處，以其所有之國際牌Ｒ三三○型打字機，繕打ＣＡ／８２／３０００／１３９４（原判決誤載為ＣＡ／８２／３０００／３９４；見八十二年度偵字第八四九五號卷第十頁）及ＣＡ／８２／３０００／１４４９二紙業務上之文書，以運騰股份有限公司（下稱運騰公司）名義不實申報進口三百五十箱龍舌蘭酒之進口報單後，交由尹慶麟於八十二年六月十五日及同年月十九日以方仲報關行投單報關行使，足以生損害於關稅主管機關對於酒類進口科徵稅捐之管理等情，因而論處被告甲○○與張峻華、尹慶麟、張亞立（以上三人已判決確定；張亞立負責至國外購酒）等人係犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條之業務登載文書不實罪之共同正犯，併就打字機一台為沒收之諭知。然查，本件進口報單究係何人本於其業務上之行為關係所應製作之文書，其他非從事該項業務之人如何得與從事業務之人成立共同正犯，原判決並未於事實欄明白認定，然後於理由欄說明憑以認定之理由及證據，本院無從判斷其法律適用是否正確（原判決事實欄第二項進口行動電話機具部分，亦同）。況據案內資料所載，上開進口報單所載「運騰公司」名義進口洋酒，似未徵得該公司之同意，此已據運騰公司代表人周維道提出告訴，並經檢察官移送原法院上訴審併案審理（見台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一五三二二號影印卷）。是否屬實，攸關被告甲○○此部分事實是否成罪或罪名之認定，原審未翔實調查，審認明白，遽行判決，自欠允當。（四）關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。本件關於進口行動電話機具部分，原判決於為新舊法之比較，係以：被告甲○○行為
後，懲治走私條例第八條第一項於九十一年六月二十六日修正公布，有期徒刑部分自三年以下提高為五年以下，罰金部分自新台幣（下同）十五萬元以下提高為三百萬元以下，比較修正前後之規定，應適用有利於被告之修正前即八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第八條第一項之規定；以及貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布修正，將第十條之罪改列為第十一條，法定刑由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下之罰金」，提高為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下之罰金」，經比較結果，應適用有利於被告之修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定；然後再就所牽連之刑法第二百十六條之行使業務不實文書罪、八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第八條第一項之常業走私罪、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪，定較重之八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十條第二項、第一項，以為論處被告甲○○之適用，自有不適用法則之違法。又貪污治罪條例第十一條之行賄罪於九十二年二月六日亦有修正，懲治走私條例第八條第一項之常業走私罪，則於九十五年五月三十日修正刪除，並自九十五年七月一日施行。原判決或疏略、或不及為比較說明，同欠允洽（此部分走私事實，檢察官係依懲治走私條例第二條第一項起訴，經原審變更起訴法條為同條例第八條第一項，於更審時宜注意及之）。（五）刑法第二條第一項有關行為時法、中間法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。被告甲○○行為時之八十一年七月十七日貪污治罪條例第十條第一項，及行為後八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項，暨裁判時九十二年二月六日貪污治罪條例第十一條第一項之法定本刑，其有期徒刑部分均為一年以上七年以下，而後二者得併科新台幣三百萬元以下之罰金，固較前者得併科新台幣三十萬元以下之罰金為重，但八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第三項規定「犯前二項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第三項、九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第十一條第四項則規定「犯前二（三）項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」（九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第十一條，原第三項移列第四項，並增訂第二項、第五項）。而「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，刑法第六十六條明文規定。原判決理由欄謂被告甲○○於檢察官偵中自白行賄犯行，並減輕其刑（見原判決
第十六頁倒數第三至一行），如若無訛，則依減輕後之法定本刑最高度比較，自以九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項之規定，有利於被告甲○○，乃原判決卻適用八十一年七月十七日貪污治罪條例第十條第一項論處，難謂無適用法則不當之違誤。（六）原判決係以經勘驗被告乙○○於八十二年八月四日晚間之警詢錄影帶（編號Ｄ），認警方並未全程連貫錄影，而有突然中斷錄影情形，就被告乙○○於中斷錄影前後應訊之神情、態度、是否承認犯行等相異之情形及發生重大轉折情事觀察，警員何以中斷錄影、以及中斷錄影期間究竟發生何事，顯有可疑等情，因認被告乙○○在警詢之自白及所寫自白書是否確係出於其自由意志所為，顯屬存疑，應認其警詢自白為無證據能力予以排除（見原判決第二一頁倒數第二行至第二三頁第一五行）。稽之案內資料，被告乙○○供稱在此中斷錄影期間遭灌水刑求；證人即司法警察周威廷對此則證稱：係因開始被告乙○○沒承認，經提示黃宏偉及其他被告有關筆錄，警員與被告爭辯，此部分錄影沒有意思，所以停下來等語（見原審上訴卷<二>第二二○頁正、反面）。關於被告乙○○抗辯刑求一事，原判決已說明並無遭受強暴、脅迫等不正方法逼供之情事（見原判決第二一頁第一八至二七行）。原審勘驗筆錄所載「被告乙○○原先接受訊問及與警員交談時均神態自若，亦始終未承認犯行，惟錄影畫面突然出現中斷切換情形後，再次顯現錄影畫面時，被告乙○○即有神態疲倦情形」，其所謂畫面中斷至重現錄影畫面之時間究竟多久？何以同一捲錄影帶經原法院上訴審、上更㈠審先後三次勘驗（見原審上訴卷<二>第二一九頁反面至二二一頁，上更㈠卷<一> 第二二六至二二七頁反面、卷<二>第九二頁反面至九三頁），似均無神態疲倦情形之記載，原審係如何憑以認定被告乙○○有神態疲倦之情形？證人周威廷所證因被告乙○○開始未承認，經提示其他共犯筆錄，警員與被告爭辯，故未錄影乙節，是否屬實？此之爭辯，已否足以影響及被告嗣後之陳述非出於自由意志而為？另勘驗筆錄所載被告乙○○書寫自白書之經過，據被告乙○○於原法院上更㈠審時陳稱在旁指導其如何書寫之警員為黃建輝（見原審上更㈠卷第二二七頁）？有無其事？其情形如何？凡此疑竇，與判斷被告自白是否任意性攸關，均尚待釐清。原判決未進一步探求研析，並為必要之調查及說明，遽行判決，尚嫌速斷。（七）八十七年一月二十一日修正公布之刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定，並於
第一百條之一第二項規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。在此修法之前，於司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人時，雖無必須錄音或錄影之明文，然如司法警察官、司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。於此，倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，基於同一法理，宜解為對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或犯罪嫌疑人抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告或犯罪嫌疑人之陳述得否作為證據。被告乙○○於八十二年八月五日檢察官偵查中已明白主張上開警詢筆錄內容部分不實在（見八十二年度偵字第九○九五號卷第二八頁反面至二九頁第一行）。此與認定被告乙○○是否有警詢筆錄所載承認收賄十萬元之陳述，至有關係。原審未予勘驗該詢問過程之錄音或錄影帶，以判斷該筆錄所載之陳述得否作為證據，難謂無調查證據職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 二 日 H
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