最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一九五號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名邱莉雯）
上 列一 人
選任辯護人 康勝男律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
選任辯護人 劉 楷律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年十一月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字
第四九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字
第七七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、丙○○之部分自白，及被害人李昆峰於警詢、偵查、第一審及原審；證人沈懿芬於警詢、原審，證人即承辦警員張啟章、陳慶豪於第一審；證人即被害人陳永傑之父母陳榮晴、陳江淑媛於檢察官偵查中之證詞，暨卷附被害人陳永傑行動電話通聯紀錄、警方所拍攝相片及所繪現場圖、台灣桃園地方法院檢察署民國九十年偵字第三０九九、七０六九號之不起訴處分書、壢新醫院診斷證明書、檢察官勘驗筆錄、解剖筆錄、法務部法醫研究所（九０）醫鑑字第０五七０號鑑定書、天晟醫院診斷證明書各一件等證據，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○共同傷害致人於死部分及乙○○傷害部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死；丙○○共同連續傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○、丙○○矢口否認有傷害致人於死之犯行，甲○○所辯：九十年五月三日晚上八點半，伊與同事丙○○要去ＫＴＶ唱歌，渠等先到岳母家找不到乙○○，就到便利商店去看乙○○有無在該處，到便利商店見陳永傑在附近的鐵工廠與乙○○發生爭執，伊就直接上去制止，把乙○○拉回，然後與陳永傑發生爭執，其他的人就一起上來毆打陳永傑
；乙○○辯稱：非事先與甲○○謀議，且伊並非聯絡陳永傑到現場讓甲○○等人毆打；丙○○則辯稱：五月三日晚上八點多在車廠喝酒，與甲○○相約去ＫＴＶ唱歌，然後與綽號「世奇」、「阿宏」、「龜蛋」等人共同到甲○○岳母家找乙○○未著，然後到便利商店去找乙○○，看到乙○○與陳永傑發生爭執，甲○○衝向前去，伊與其他三人也一起衝上去各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：原判決認定甲○○、乙○○同謀，為共同正犯，與經驗法則有違。原審未依職權分離審判程序，將乙○○改列證人訊問，有調查未盡之違法。丙○○與甲○○斷無犯意聯絡，並非共同正犯。依證人沈懿芬、張啟章、李昆峰證詞，並無何人持酒瓶毆打陳永傑之供述，原判決竟認「……持角鐵、鐵棒及『酒瓶』等衝出毆打陳永傑」，有判決不載理由及理由矛盾之違法。甲○○於毆打後曾打電話叫救護車，並賠償被害人，就傷害李昆峰部分並未參與，原審量處有期徒刑十年，有違刑法第五十七條之規定。乙○○略稱：乙○○與甲○○並無共謀，否則何必出口阻止，原審認乙○○與甲○○為共同正犯，與經驗法則有違。證人沈懿芬供稱聽見乙○○一直叫喊不要打，原審竟認上開所謂「不要打」係「不要再打」之意，又沈懿芬證稱乙○○與陳永傑一起離開超商後半小時始有打架聲傳出，足證甲○○係於前往ＫＴＶ途中折返，始發生毆打，與乙○○並無犯意聯絡，原判決對有利證據未說明不採之理由，自有理由不備或矛盾之違法。乙○○並未動手，更一再出言阻止，原判決竟仍量處有期徒刑八年，顯與刑法第五十七條有違。丙○○則略稱：證人沈懿芬於偵查中供述內容，並未立於證人地位於法院審判時證述並詰問，原審就沈懿芬於審判外之陳述，未踐行法定調查證據程序，復未說明傳聞證據例外可信之理由，遽引用為認定事實之依據，有違證據法則及理由不備之違法各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。原判決已敘明，本件犯罪事實，業據當時在場之被害人李昆峰於警詢、偵查、第一審及原審調查指訴明確，與證人即目擊整個過程之中壢市○○○街二九三號統一便利超商收銀員沈懿芬於警詢及原審所證述案發經過之情形大致相符，復依被害人陳永傑行動電話通聯
紀錄所載，陳永傑之行動電話於九十年五月三日二十二時四十分五十秒收到000000000號之電話，而依第一審卷附台灣北區電信公司中壢營運處函所載，此電話之用戶係設在中壢市○○○街二九三號之統一便利超商。亦足證李昆峰所述，陳永傑接到乙○○之電話約他在超商前見面，及乙○○所述，伊係於案發當日晚上二十二時四十分許以便利商店門外之公用電話打電話予陳永傑一節屬實。原審乃認本件案發前甲○○與丙○○等五人即已先至上開超商購買啤酒，機車停放在超商旁，甲○○有與乙○○交談；嗣乙○○以該超商前之公用電話打給陳永傑之行動電話，約陳永傑在超商前見面，而之前甲○○與乙○○即已見面交談，陳永傑一到場即被毆打，及陳永傑與乙○○之前曾因發生性關係，甲○○對陳永傑提出告訴，足認甲○○及乙○○與被害人陳永傑間感情糾紛，甲○○對陳永傑不滿，邀集丙○○，及綽號「世奇」、「阿宏」、「龜蛋」等人毆打被害人陳永傑，並伺機等待乙○○打電話約被害人陳永傑至便利商店後，二人往鐵工廠方向走，甲○○、丙○○等人即持角鐵、磚頭等物衝出毆打被害人陳永傑，由此足證甲○○與乙○○事前有謀議傷害陳永傑等情。經核與證據法則並無違背。又依偵查卷附警方所拍攝相片及所繪現場圖，現場係榮安一街二三九號鐵工廠前，即二九三號超商對面，陳永傑倒在地上，其頭部旁有破碎之酒瓶，及陳永傑之父母陳榮晴、陳江淑媛於檢察官偵訊時所稱：九十年五月三日晚上十一點多，我們趕到省立桃園醫院，看到陳永傑躺在床上，並跟我說，他被乙○○及甲○○打，並說他頭痛，後來就昏迷，他頭部有遭酒瓶毆打等語，原審乃認甲○○、丙○○與綽號「世奇」、「阿宏」、「龜蛋」等其中有人以酒瓶為毆打陳永傑之工具，亦無不合。另原判決認上訴人等均未與被害人或被害人家屬達成和解，除告訴人陳榮晴、陳江淑媛因強制執行共獲分配款新台幣六十萬餘元外，卷內並無相關資料，甲○○上訴意旨稱已賠償被害人云云，顯非依據卷內資料執以指摘之適法上訴第三審理由。末查量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 八 日 Ｑ