最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一九一號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十六年五月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第
二二九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵
字第三七七九、四八六二、五九０二、七四九九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○明知未經許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，甲○○竟未經許可，於民國九十四年一月間，在高雄縣鳳山市鳳榮市場，受不詳姓名自稱「葉仁志」之友人之委託，代為保管藏置原判決附表一編號１、附表二編號１所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及附表一、二所示具有殺傷力之子彈七發，並先藏放在高雄縣鳳山市○○○街七十三號住處，嗣後再藏置於其兄（不知情）所有車上。嗣於同年十二月間某日，丙○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，在其位於高雄市前鎮區○○○街一三０巷六十號住處，受甲○○之託，收受原判決附表二編號１所示具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈三發，代為藏匿，並將該槍彈藏放於上址。緣甲○○因屢催討經由其父洪英仁出借予蔡四川之新台幣十二萬元款項未獲，嗣於九十五年一月二十九日晚上某時許，甲○○又在電話中與蔡四川因借款問題，發生口角，而蔡四川非但不還款，還揚言要閹掉甲○○之生殖器，致其心生不滿，盛怒之下，基於持槍危害他人生命、身體恐嚇、妨害自由之犯意，於同年一月二十九日晚上十一時三十分許，以電話聯絡丙○○告知有人欠債不還，又出言侮辱，指示丙○○攜帶上揭槍彈，至高雄縣鳳山市五甲廟（下稱五甲廟）會合，以恐嚇對方並脅迫還債。丙○○即基於共同犯意聯絡，另電邀丁○○，並指示丁○○邀集眾人同往理論，丁○○於是以電話通知劉狄勝、陳曜生及不知情之蘇益田、盧育賢、許銘杰（以上三人業由檢察官不起訴處分確定在案）等人，並邀集渠等前往支援。上訴人乙○○○因先前在旁聽聞甲○○在電話中向蔡四川索債時雙方
發生爭執，並經甲○○告知蔡四川欲閹掉甲○○生殖器，已心有未甘，又得悉甲○○電邀丙○○攜帶槍彈同往索債，遂與渠二人共同基於未經許可，持有改造手槍、子彈恐嚇危害蔡四川生命、身體及妨害自由之犯意聯絡，與甲○○、丙○○相約在高雄縣鳳山市「仙洲釣蝦場」會合，再由乙○○○騎乘機車帶路，一同前往蔡四川住處向其恐嚇討債。嗣甲○○與丙○○分別駕駛自小客車搭載其餘之人，前往五甲廟附近之「仙洲釣蝦場」與乙○○○會合，並由乙○○○騎乘機車在前帶路前往高雄縣鳳山市○○○街二四六巷巷口蔡四川住所附近。其間乙○○○確定蔡四川住於該巷五號時，告知丙○○等三人，丁○○及陳曜生隨即步出巷口，由丁○○告知甲○○「五號」（指被害人住處），甲○○即於同日零時十九分許攜帶上揭槍、彈步入巷內，丁○○及陳曜生亦陪同在後進入，劉狄勝則留在巷口助勢。留在巷內之乙○○○及丙○○發現蔡四川刻正在停放於門口之休旅車上，丙○○即掏出隨身攜帶槍彈，在休旅車右前座處持槍彈對準蔡四川，強要其下車，甲○○與丁○○、陳曜生等人抵達後，甲○○亦取出隨身攜帶槍彈，指著蔡四川命其下車，致蔡四川心生畏懼，只得依其指示下車。甲○○、丙○○見蔡四川下車，分由甲○○持槍抵住蔡四川胸前，丙○○持槍站在蔡四川身後，乙○○○、丁○○則圍在一旁，阻止蔡四川離去，渠等乃共同以此脅迫方式，使蔡四川行無義務之事。蔡四川下車後，先與乙○○○、甲○○互罵，在一旁之丙○○亦與蔡四川發生口角，此時劉狄勝聞聲自巷口步入並在旁助勢。旋甲○○、丙○○與蔡四川發生拉扯，甲○○、丙○○因不滿蔡四川欠債未還口氣強硬，心生憤恨，竟改變原來持槍恐嚇危害安全之犯意，基於殺人之故意，將槍枝上膛，先由丙○○在蔡四川身後以槍敲打蔡四川之頭部，因蔡四川以手撥開丙○○之槍枝，丙○○復轉身繞到蔡四川右前方以槍枝指著蔡四川頭部。甲○○盛怒之下，即持槍對蔡四川胸前開一槍，惟未擊發，子彈掉落地上，丙○○見狀，持槍朝蔡四川頭部擊發一槍，此時蔡四川適因甲○○開槍遭到驚嚇而將頭部往後仰，始未被擊中，而倖免於難，惟該擊發之子彈仍射中站在蔡四川住處對面之丁○○（丙○○過失傷害部分，未據告訴），甲○○見丙○○未擊中蔡四川，遂接續再持槍朝蔡四川擊發一槍，惟因當場情況混亂，亦未擊中，蔡四川始得倖免。警方據報到場後，則在現場扣得原判決附表一編號３子彈等物。嗣為警循線拘捕丙○○等人到案等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○○部分科刑判決，改判論處甲○○、丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及共同殺人未遂（丙○○係累犯）；乙○○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝各罪刑，固非無見。
惟查㈠、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官以甲○○、丙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂、第三百零四條第一項強制罪嫌，及槍砲彈藥刀械管制條第八條第四項持有具有殺傷力改造槍枝、第十二條第四項持有子彈罪嫌提起公訴，並認殺人未遂與強制二罪之間有方法結果之牽連關係，應從較重之殺人未遂罪處斷。所犯持有具有殺傷力改造槍枝及持有子彈二罪間有想像競合犯關係，應從較重之前罪處斷。殺人未遂與持有具有殺傷力改造槍枝罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰（見起訴書第五頁）。原審經審理結果，認為甲○○、丙○○二人持槍使被害人蔡四川行無義務之事後，見被害人與其等互罵，並發生拉扯，其等心生憤恨，臨時改變原來持槍恐嚇危害安全之犯意，基於殺人犯意，持槍對被害人射擊，應負殺人未遂罪責（見原判決第六頁）。因而主文諭知甲○○、丙○○應負未經許可寄藏改造手槍及殺人未遂罪刑（見原判決第二十五、二十六頁）。惟原判決對於檢察官起訴之持槍使被害人行無義務之事實部分，置而不論，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。故法院就起訴之罪名，固應告知被告，就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使被告知所防禦，始能避免突襲性裁判，以維程序之公正，並保障被告之權益。本件檢察官起訴乙○○○觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及第三百零四條第一項強制罪嫌，但原審認起訴效力所及之犯罪事實尚犯槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有槍彈罪（見原判決第二十九頁），乃原審對該罪名及犯罪事實未對乙○○○踐行告知程序，竟逕論以該罪名，依上揭說明，原判決該部分自屬違背法令。㈢、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為分擔為要件。原判決主文諭知甲○○、丙○○共同殺人未遂罪刑。然原判決犯罪事實欄，並未就其等二人就殺害被害人未遂之犯行，有何犯意聯絡、行為分擔詳加記載（見原判決第六頁）；於理由欄，亦僅就甲○○及丙○○開槍射擊被害人，純係因被害人下車後又與甲○○、丙○○發生口角衝突而引起，乃甲○○、丙○○個人臨時起意，已超越原先共同恐嚇之犯意聯絡，尚難認乙○○○等人與甲○○、丙○○間有何殺人之犯意聯絡，自難令其等負共同殺人未遂罪責（見原判決第二十一頁），加以說明而已，至於甲○○、丙○○間，如何認有殺人之犯意聯絡、行為分擔，並未說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違法
。㈣、原判決固認定甲○○、丙○○當時係持槍分別朝被害人之頭、胸部近距離射擊，有殺人之犯意，應負殺人未遂罪責。然卷查被害人於原審證稱「（問你們發生爭執的地點？）在我家門口及廂型車中間」「車子高度為一米六，我身高亦為一米六」等語（見原審卷第一六七頁）。事實果如此，則本件爭執發生地點係在被害人住處及廂型車中間，且被害人與廂型車同高。何以丙○○所發射之子彈未擊中被害人，卻擊中站立於被害人住處對面之丁○○？被害人身後是否即為廂型車？倘為廂型車，則丙○○所發射之子彈又如何越過廂型車而擊中站立於對面之丁○○？究竟當時丙○○持槍朝何處射擊？原判決對於上揭有利於甲○○、丙○○之重要事項，未詳加調查，即認甲○○與丙○○朝被害人頭、胸部開槍之行為，具有殺人故意，自有職權調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另諭知不受理部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回上訴（即上訴人丁○○部分）
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○部分，不服原審判決，於九十六年六月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 八 日 ｍ