最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一八一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李勝雄律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張仁興律師
上列上訴人等因被告等強盜殺人案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字
第七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字
第四一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○二人共同強盜殺人部分科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯、修正前即行為時牽連犯規定，從一重皆論處甲○○、乙○○二人共同犯強盜罪而故意殺人及共同殺人未遂二罪刑（二人所犯上開二罪，乙○○均處死刑，甲○○均處無期徒刑），並依數罪併罰之例，分別定渠等應執行之刑。固非無見。惟查：㈠、原判決事實認定甲○○、乙○○二人謀議奪取警槍，作為日後另為財產犯罪或「搶劫」銀行時可堪使用之武器，乃決意以值勤巡邏之配槍員警為犯案目標，並以殺害員警資為強盜警槍之方法，乃共同基於意圖為自己不法之所有、強盜殺人及妨害公務之犯意聯絡，而於民國九十四年四月十日下午一時七分許，在台北縣汐止市○○路四巷一弄汐止農會白雲辦事處後側，趁正在執行巡邏勤務之台北縣警察局汐止分局橫科派出所警員洪重男、丁○○在該處填寫巡邏箱簽到簿時，由後方分持藍波刀予以刺殺，致洪員當場傷重死亡，張員經送醫急救倖免於死，渠等並因之強盜丁○○之警用配槍（包含子彈，下同）得手，而未經許可，共同持有該警用槍彈等情。然原判決於論罪理由內除謂甲○○、乙○○二人就強盜故意殺人、殺人未遂、未經許可持有制式手槍之犯行顯有包括認識，渠等係基於共同犯意聯絡而為，就上開犯罪間應有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語外，並未說明渠二人就以強暴方法妨害洪重男、丁○○執行公務犯行，亦有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯之旨（見原判決第三十九頁），致該部分事實認定與理由之論敘不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡、依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，必須與其嗣於審判中所供不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得為證據。原判決於理由內係以證人賴旺欉於九十四年四月十日警詢之審判外陳述，乃在其自由意志下所為，且採一問一答方式為之，衡以該證人與甲○○、乙○○二人並無素怨或利害關係，應不致故意設詞誣陷，且渠於警詢中陳述案發過程甚為詳盡，與事實相符，得認其警詢所供係記憶清楚而較為可靠之陳述，亦較少權衡利害得失或受他人之干預，因認該證人警詢之審判外陳述依上開傳聞法則例外規定，應有證據能力（見原判決第十四頁）。然稽諸卷證，賴旺欉於第一審、原審更審前及此次更審審理，均未經傳喚到庭作證，自無所謂審判中供述與警詢陳述不符情事，即原判決理由亦未說明該證人審判中之供述與渠警詢中陳述有如何不符之情形，乃竟依上開傳聞法則例外規定，認該證人警詢之審判外陳述應具證據能力，其採證違背證據法則，自屬判決違背法令。且原判決該部分證據能力之論敘，原係就「賴旺欉」之警詢陳述而為，然嗣又謂證人「葉時恩」之警詢證述具有較可信之特別情況，所為證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力等語，是此項論斷亦有前後矛盾之違誤。㈢、刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。依原判決認定之事實，甲○○、乙○○二人謀議奪取警槍，作為日後另為財產犯罪或「搶劫」銀行時可堪使用之武器，乃決意以值勤巡邏之配槍員警為犯案目標，並以殺害員警資為強盜警槍之方法，乃基於意圖為自己不法之所有、強盜殺人及妨害公務之犯意聯絡，於上開同一時地，分持藍波刀由後刺殺案發時正執行巡邏勤務之警員洪重男、丁○○二人，致洪員當場傷重死亡，張員經送醫急救倖免於死，渠等並因之強盜丁○○之警用配槍得手，而未經許可，共同持有該警用槍彈等情。依此，強盜警員洪重男、丁○○之配槍，並予殺害，既原係在甲○○、乙○○二人共同犯罪決意之中，而由渠等在同一地點，分持藍波刀，同時實行強盜殺人行為，而分別刺殺洪、張二人，雖洪某嗣因遭刺殺當場死亡，警槍未遭強盜，而張某警槍遭強盜得手，倖未死亡，致除妨害公務及未經許可持有槍彈外，前者應論以強盜殺人既遂罪，後者應成立加重強盜既遂及殺人未遂罪，而異其應適用之法條，然其全部犯行既在甲○○、乙○○二人同一犯罪決意之內，而由渠等於同時同地分擔實行，似皆屬渠等以「一行為」所犯。則原判決事實既未認定甲○○、乙○○二人對於強盜刺殺洪、張二人，係渠等分別
起意，先後所為，乃於論罪理由內以甲○○、乙○○二人上開強盜刺殺洪重男死亡及強盜丁○○得手，加以殺害未生死亡結果之行為，分別所犯強盜殺人罪（指洪重男部分，係以一行為同時犯強盜殺人及妨害公務罪，應從重論以強盜殺人罪）、故意殺人未遂罪（指丁○○部分，其等牽連犯加重強盜既遂、殺人未遂及未經許可持有手槍罪，應從一重論以殺人未遂罪，該罪並與妨害公務係其等以一行為同時所犯，應從重論以殺人未遂罪）間，其構成要件及侵害法益不同，遂認該二犯罪應予分論併罰（見原判決第三十九頁）。此項論罪理由要與其認定之事實不相符合，且有判決適用法則不當之違法，自屬判決違背法令。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決係以證人賴旺欉於九十四年四月十日警詢之供證，內政部警政署刑事警察局九十四年四月二十八日刑鑑字第０九四００六五二三六號槍彈鑑定書及台北縣政府警察局汐止分局九十四年七月八日北縣警汐刑字第０九四００一六０五二號函，資為認定甲○○、乙○○二人確有本件強盜殺人犯罪論據之一。並以行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十四年七月二十六日北總精字第０九四００三八０三四號函檢送甲○○案發時精神狀況之鑑定書，乃認渠於案發時應具完全之責任能力。然原審於此次更審審理時，並未將上開卷證提示予甲○○、乙○○二人閱覽，或告以內容要旨，使其等有辯解機會（見原審更㈠卷第一八四頁背面至第一八七頁背面），顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載科刑時，就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，此一規定，依同法第三百六十四條，於第二審審判，亦有準用。甲○○、乙○○二人就本件強盜殺害洪重男及殺傷丁○○之犯行，除於原審刑事附帶民事訴訟程序分別與丙○○、鐘寶圓（即洪重男之父母）及丁○○達成訴訟上和解，允予賠償外，渠等所有房地嗣亦因之經法院依強制執行拍賣程序分配予丙○○一百九十八萬二千三百八十元（見原審更㈠卷第二二三、二二四頁），此屬甲○○、乙○○二人犯罪後態度所應審酌事項。原判決對之未於量刑理由內，說明其如何審酌，而為刑罰之量定，尚嫌理由不備。以上，或係檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認甲○○、乙○○想像競合犯妨害公務罪及不另諭知免訴部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三 日 Ｋ