最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一四三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十六年七月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一
三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵緝字
第三五一號、九十四年度偵字第四四一七號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定莊森烈、賴響景與陳勝義（以上三人業經判刑確定）於民國八十八年六、七月間，以「舶仕精品服飾店」負責人陳勝義之名義，向美商美銀賓旭信用卡股份有限公司（下稱賓旭公司）申請簽訂特約商店合約、信用卡查核及電子結帳終端機使用合約，獲賓旭公司同意授予「舶仕精品服飾店」特約商店刷卡權限，並交付刷卡機供該服飾店使用。上訴人甲○○明知其所經營之「ＢＯＳＳ服飾店」（位於台南市○○路四六二號）並非賓旭公司之特約商店，亦未經授權使用上開刷卡機刷卡，竟與莊森烈、王豐智（業經原審判刑確定）共同基於概括犯意之聯絡，自八十八年七月間起，由上訴人以「假消費、真刷卡」之方式，先在中華日報刊登「卡 中山公園 ９２００ ２４Ｈ外辦 0000000 臨時超刷可 0000000（轉接至0000000）」等廣告，以招賚急迫需款之人前來刷卡借款；而王豐智則負責接聽借款人電話及替借款人處理刷卡借款等業務。上訴人與王豐智等人利用賓旭公司提供之前述刷卡機，於借款人前來刷卡借款時，每貸以新台幣（下同）一萬元，即預扣八百元至一千二百元不等之利息，實際上僅給付八千八百元至九千二百元不等之現金。上訴人以此方式，⑴乘蔣清祥急需現金週轉之際，先後二次每次各刷卡借款一萬元予蔣清祥，每次預扣利息一千二百元。⑵乘吳佩青急需現金之際，刷卡借款一萬元，預扣利息一千元。⑶乘郭基秋急用現金之際，先後二次每次各刷卡借款一萬元，每次預扣利息八百元。上訴人與王豐智並於借款人刷卡借款後一星期內，以借款人刷卡簽帳之虛偽簽帳單，連續登載於其業務上所作成之請款單，持向賓旭公司詐領簽帳款，致賓旭公司陷於錯誤，於扣除百分之二．三之手續費後，於五日內將簽帳款電匯至彰化銀行台南分行帳戶（帳號：○○五九六之三號）及土地銀行安平分行帳戶（帳號：000000000000號）由上訴人收取。上訴人與王豐智等人藉此取得與原本顯不相當之重利合計五千元（以十二天為期，每期利息分別為百分之八、百分之十、百分之十二，以扣除百分之二．三手續費後計算，月息分別為百
分之十七．七、百分之二十二．七、百分之二十七．七），並以之為常業，足以生損害於賓旭公司。嗣經警方於八十八年九月十日下午五時十五分許，在「ＢＯＳＳ服飾店」查獲等情。因而撤銷第一審關於常業詐欺罪暨定應執行刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（量處有期徒刑一年六月），固非無見。惟查：㈠、本件原判決事實欄記載上訴人利用「假消費、真刷卡」之方式，以借款人刷卡簽帳之虛偽簽帳單，登載於業務上作成之請款單，持向賓旭公司詐領「簽帳款」，致賓旭公司陷於錯誤，於扣除百分之二點三之手續費後，於五日內將「簽帳款」電匯至上訴人之銀行帳戶等情。依此記載，原判決係認定上訴人所詐得之金額為各該借款人刷卡簽帳之金額扣除百分之二點三手續費以後之餘額。然查原判決既認定上訴人係先支付借款人刷卡簽帳金額作為借款，而其僅自每借款一萬元中抽取八百元至一千二百元作為重利，則上訴人實際上所取得者僅係上述利息，並未取得刷卡簽帳扣除上述手續費後之全部金額，自難認其有詐得前揭簽帳款金額之事實，是原判決所認定之事實前後互相矛盾，自有判決理由矛盾之違法。㈡、按詐欺罪係以行為人主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，為其成立要件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但放款人及刷卡借款人主觀上若均無向發卡銀行詐取簽帳款之意圖（亦即賴債不還之意圖），且事後借款人又依約繳付簽帳款予發卡銀行者，則發卡銀行既無遭受詐騙而損失財物之情形，自無成立詐欺罪之餘地。卷查上訴人於原審辯稱「蔣清祥、吳佩青、郭基秋等人事後均已清償刷卡簽帳款」等語，若其所述屬實，則發卡銀行即賓旭公司實際上既未受有何項財物損失，反而賺取百分之二點三之手續費，能否謂上訴人以前揭「假消費、真刷卡」之方式供蔣清祥等人刷卡借款之行為，對於賓旭公司構成詐欺取財犯罪？即非無研酌之餘地。原判決理由雖謂：上訴人以「假消費、真刷卡」方式放款時，並無從預料借款者事後是否清償簽帳款，且探究上訴人真意，縱借款者事後不清償簽帳款，賓旭公司亦已依上訴人之申請給付簽帳款，故上訴人以上述方式經營借款業務，而向賓旭公司請款，難認其主觀上並無不法所有之意圖云云（見原判決第九頁第五行至第十一行）。然查上訴人以「假消費、真刷卡」方式放款時，縱不能預料借款者事後究竟是否清償簽帳款，但仍須其主觀上具有不法所有之積極詐欺意圖，且賓旭公司事後果因其施用詐術而造成財物之損失，始能成立詐欺罪。原審並未調查上訴人所辯借款人蔣清祥等人事後均已償付刷卡簽帳款一節是否屬實，亦未進一步說明若蔣清祥等人事後均已依約繳交刷卡簽帳款，則賓旭公司實際上既未受有財物損失，何以猶能謂其已受上訴人詐騙財物，而
憑此認定上訴人所為構成詐欺罪？自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、查原判決事實欄並未記載上訴人有與「不詳姓名成年男子」共同犯罪之情形，乃其理由參內竟謂「另關於共同正犯部分，被告與王豐智、莊森烈，或與『不詳姓名成年男子』間之行為，無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯」云云（見原判決第十一頁第十八行至第二十行），其事實之記載與其理由之說明不相一致，亦有判決理由矛盾之違誤。㈣、查消費者以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作「簽帳單」，由刷卡人於其上簽名認證後，除持向發卡銀行或信用卡處理中心請款外，並憑以製作記帳憑證及登入帳簿，於此簽帳單乃足以證明會計事項發生之憑證，應屬商業會計法第十五條所稱之會計憑證。原判決認定上訴人以「假消費、真刷卡」之方式，從事前揭重利借款業務，並以借款人刷卡時所簽具之虛偽簽帳單，登載於業務上作成之請款單，持向賓旭公司詐領簽帳款等情。倘若無訛，則上訴人製作交由刷卡借款人簽署上述內容虛偽之簽帳單之行為，是否成立商業會計法第七十一條第一款之罪？原判決未就此一併加以審酌論述明白，遽行判決，尚嫌理由不備。㈤、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，除法律另有規定外，原則上雖無證據能力，但若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者（即所謂傳聞法則之例外情形），仍例外具有證據能力，非謂凡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均一律無證據能力。乃原判決理由壹之一內竟謂「證人王豐智、黃佩姿、黃俊智等人在王豐智、陳勝義重利案之警詢供述，係屬審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，沒有證據能力，不列入本案之證據」云云（見原判決第三頁第十三行至第十五行）。其並未審酌證人王豐智、黃佩姿、黃俊智等人前揭於審判外之陳述，是否具有同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞法則之例外情形，僅以上開證人之陳述係屬審判外之陳述，即認一律無證據能力，依上述說明，其論斷自欠允洽。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 一 日 Ｑ