最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一三六號
上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 蔡雲璽律師
簡旭成律師
上列上訴人因被告等貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華
民國九十五年九月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第二號
，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十四年度偵字第二一八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於民國九十三年三月，擔任金門縣議會議員期間，並非初次購買０．７５Ｌ黃金龍高粱酒（下稱公關酒），金門縣議會循例於九十三年一月十九日，行文金門縣政府所屬金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司），要求價購九十三年春節家戶用之公關酒，金酒公司將價購案陳報金門縣政府後，金門縣政府以府財務字第０九三０００四０二八號函覆明示「准予備查，並請轉知議會自律嚴禁本案酒品流入市面，以杜困擾」，金酒公司以酒營字第０九三００００六五二號函覆金門縣議會時，同時檢送金門縣政府上開函文予以重申。而轉賣公關酒其暴利甚鉅，如可將公關酒流入市面，無異將金酒公司之公有財產交付議員販賣牟利。甲○○取得回函後僅交付新台幣（下同）十萬元，即交代被告乙○○前往購買公關酒，顯見其自始即已處分該批公關酒，且依翁國土所供述之內容，足見被告二人於購得公關酒後即於同日出售，被告二人所為自該當圖利罪之構成要件，乃原判決為被告二人無罪之諭知，於法有違。㈡、原判決論述被告二人辯解各情，不足採信，並非無據。而甲○○擔任金門縣縣議員，為依據法令從事公務之人，自應遵守公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，及宣誓條例第六條第一款「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」之規定。本件出售公關酒雖非金門
縣縣議員主管或監督之職務，然仍係縣議員利用其公務上之身分及需求，向金門縣政府所屬金酒公司爭取得之公關用品。且金酒公司係金門縣政府所屬單位，其直接受制於議員集體性之潛在性壓力，並對金酒公司之營運有顯著性之影響，此徵諸一般金門縣民與縣議員購買公關酒數量之差異，至為顯然。被告二人竟仍為起訴書所載之犯行，自係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，乃原判決為被告二人無罪之諭知，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○於九十一年三月至九十三年六月間，擔任金門縣議會議員，係依據法令從事公務之人員，因金門縣議會以議長、副議長及各議員春節期間公關之需，於九十三年一月十九日，行文金酒公司要求價購公關酒，包括甲○○所購一百六十打在內共一千七百六十打。嗣經金酒公司將上開公關酒價購案陳報金門縣政府，金門縣政府於同年月三十日以府財務字第０九三０００四０二八號函覆「准予備查，並請轉知議會自律嚴禁本案酒品流入市面，以杜困擾。」，金酒公司於同年二月二十三日以酒營字第０九三００００六五二號函（下稱同意函）覆金門縣議會：函轉金門縣政府上述函件，請議員自律嚴禁本案酒品流入市面，並同意以「九三年春節家戶用酒銷售計劃」，以每瓶二百五十元之價格出售公關酒。被告二人明知公關酒價格低於市價甚多，其係專供議員公關之用，不得流入市面，且議員應遵守宣誓條例第六條第一款「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」，及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」等法令，竟基於對非甲○○主管或監督之事務，利用議員身分，圖翁國土不法利益之共同犯意聯絡，於甲○○取得金酒公司之同意函後，即將該函及十萬元交予乙○○，並指示其籌資購買公關酒一百六十打。嗣乙○○於九十三年三月九日，前往金酒公司寧山配銷處，以四十八萬元現款購得一百六十打公關酒，並委託不知情之張欽華駕車運送至金寧鄉頂堡附近，全數卸置在翁國土胞弟翁國進之小貨車上，隨後由翁國土將小貨車駛離。乙○○以原價共四十八萬元（即每瓶二百五十元）之價格，將該一百六十打公關酒轉讓與翁國土，翁國土旋於同年五月間，將該批公關酒以每打四千八百元至五千元之價格販售至台灣地區，每瓶獲利約一百五十元，共圖翁國土不法利益約二十八萬八千元至三十二萬元間，因認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌。訊據被告二人雖供承經由上開程序購得公關酒一百六十打，並由乙○○交付與翁國土等情是實，惟均否認有何檢察官所指之犯行，甲○○辯稱：伊因另案入監服刑中，並不知乙○○將該批公關酒交與翁國土，亦不知公關酒不得流入市面云云；乙○○則辯稱：因公關酒屬次級酒，乃與翁國土交換陳年高粱酒等語。經查甲○○擔任金門縣議會議員期間，
以議員身分向金門縣議會登記價購公關酒一百六十打，經金門縣議會函請金酒公司同意議員價購公關酒，嗣乙○○依甲○○之指示購得配售之公關酒一百六十打，並委由不知情之張欽華載運至金寧鄉頂堡附近卸貨等情，業據被告二人供述明確，核與證人張欽華、翁國進、翁國土所證述之情節相符，復有金門縣議會九十三年一月十九日金議總字第０九三０００００三六號請求購買公關酒函及數量調查表、金門縣政府同年月三十日府財務字第０九三０００四０二八號核備公關酒價購案函、金酒公司九十三年二月二十三日酒營字第０九三００００六五二號出售公關酒並轉知禁止公關酒流入市面之同意函等附卷可稽。又依翁國土供述各情，堪認翁國土陸續將該批公關酒賣至台灣，並從中獲得利益。另依上開函文所記載之內容等相關資料；甲○○係於九十三年六月二十八日始入監服刑，有原審法院甲○○前案紀錄表可參；依張欽華、翁國進、翁國土相關供述各情，及被告二人辯解各情與常情不符等情，堪認被告二人上開辯解各情，不足採信。然貪污治罪條例之立法目的，係在於確保公務員之廉潔操守，防杜公務員恃其身分地位，圖謀不法利益。甲○○於擔任金門縣議會縣議員期間，固為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，並經宣誓就職，有遵守公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、宣誓條例第六條第一款「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利」之義務。惟金門縣政府訂有「金門酒廠實業有限公司寧山配銷處酒品批售作業要點」，依該要點二、（二）所訂定之內容，其批售對象有各公務機關、學校、部隊、社團等單位，應公務需要經行文該公司核准者，有上開批售作業要點附卷可參，嗣金門縣議會依該要點行文金酒公司請求准予價購，其中甲○○登記之數量為一百六十打，並經金門縣政府核准在案。堪認甲○○購買該批公關酒，完全係依上開規定辦理，並委由乙○○依規定之價格付款領酒，其並無利用金門縣縣議員之身分，對金酒公司等相關單位之人員施壓，致其心理受強制而違規配售酒類之情形，核與利用職權或身分圖利之構成要件有間。又甲○○向金酒公司購買該批公關酒係屬私經濟行為，其依金酒公司所規定之價格購得該批公關酒後，已取得該批公關酒之所有權，而得自由使用、收益或處分，自包括將該批公關酒與人互易或轉售他人。則被告二人將該批公關酒互易或轉售翁國土，再由翁國土出售流入市面得利，尚難認係圖自己或翁國土之不法利益。至金門縣政府九十三年一月三十日府財務字第０九三０００四０二八號函雖稱：「准予備查，並請轉知議會自律，嚴禁本案酒品流入市面，以杜困擾」等語，究其內容係屬建議性質，並無強制力，被告二人雖違反上開自律之要求，將該批公關酒流入市面，亦屬議會如何依內規處理之問題，並不能即認被告
二人有圖利之犯行。此外亦無其他證據足資證明被告二人確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告二人無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，論斷說明被告二人所為，核與貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之構成要件不符，並非無據，不得任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審已調查說明之事項，徒憑己見，漫加指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 文 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 Ｅ