最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一三五號
上 訴 人 甲○○（原姓名游進樺）
原住台灣省彰化縣員林鎮○○路231巷18
號11樓（已死亡）
乙○○
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年十二月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字
第四五０六、七四五二號、九十年度偵緝字第二七九號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
乙○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判部分（即上訴人甲○○部分）：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人甲○○因偽造私文書案件，經原審撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，甲○○不服，於民國九十六年一月五日合法提起第三審上訴，繫屬於本院，嗣甲○○於九十六年五月三十日死亡，有甲○○之戶籍謄本可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，就該部分另為不受理之判決。
二、上訴駁回部分（即上訴人乙○○部分）：
㈠、行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○介紹甲○○至台灣土地銀行員林分行（下稱土銀員林分行），辦理如原判決事實欄所載之第一次貸款，嗣乙○○應甲○○之邀同往土銀員林分行，甲○○告稱與其同往之老婦係其母即被害人游張篦，乙○○信以為真，復因承辦行員之要求而在見證人欄上簽名見證。然乙○
○根本不知前往辦理貸款手續者非被害人本人，且乙○○亦未從中獲取任何利益，原判決為不利乙○○之認定，於法有違。㈡、甲○○於檢察官偵查中曾供稱：是伊跟乙○○講那是伊媽（即被害人）等情，然其嗣後又為不利乙○○之供述，且其嗣後供述各情並與常情有違，足見乙○○確不知甲○○之母長相。又甲○○於檢察官偵查中供述：「黃趙秀足跟我說，他有跟乙○○說實際去借款的人是她媽媽，而不是游張篦……」等語，係屬傳聞證據，乃原判決採甲○○該部分之證言，為不利乙○○之認定，於法有違。㈢、張煌明於原審法院本案民事案件審理中，曾當庭指認係被害人與其子即甲○○，偕同至土銀員林分行辦理對保手續等情。然被害人根本未曾與甲○○同往辦理對保手續，且相關文件上之指紋亦不相同；原審法院八十九年上字第二二七號民事判決，說明張煌明等上開供述各情，係為飾卸彼等對保不實所應負之責任等情，其論述說明與常情相符，足見張煌明相關供述各情並非實在，不得採為不利乙○○認定之依據。㈣、被害人年齡已七十四歲，其記憶力應較常人為差，如何記得於二十年前見過乙○○之事；在法院旁聽者眾多之情形下，被害人如何會對乙○○有印象；被害人陳述內容與甲○○不盡相符；石金財僅於八十三年間因票據涉訟，而該案件之對造並非甲○○，被害人如何於十幾年前，因甲○○與石金財涉訟，在法院旁聽時看到乙○○；縱認被害人於十幾年前曾與乙○○有一面之緣，然衡情乙○○對被害人已無何印象，甲○○告稱至土銀員林分行者係其母，乙○○自信以為真，被害人供述各情並非實在，乃原判決為不利乙○○之認定，於法有違。㈤、甲○○提出乙○○借用黃趙秀足之支票，其或係甲○○前向乙○○訂作西裝所交付，或係甲○○委由乙○○代為調現，甲○○嗣屆期無力支付而交付，或係甲○○持以委由乙○○代為調現，或係乙○○向黃趙秀足借用，然借用支票款項係乙○○自行支付，上開支票等均與本件貸款無關，亦非甲○○給付乙○○之代價。㈥、陽信商業銀行函送黃趙秀足帳戶相關之支票，其中五張之票載日期係於第一次貸款之前，該等支票或係於第一次貸款期日前所簽發。參照上開支票記載「大錦借用」、「財借」、「借」、「換」等字樣，而乙○○事後亦未取得任何代價，足見上開支票與本件貸款無關。乙○○於偵審中刻意迴避是否認識黃趙秀足之問題，係為避免讓案情更為複雜之防衛心理，尚不得以此即為不利乙○○之認定。乃原判決於無何具體證據之情形下，即認乙○○有原判決事實欄所載之犯行，於法有違等語。
惟查原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載之行使偽造私文書犯行，係以訊據乙○○供承：於如原判決事實欄所載時地，與甲○○、黃趙秀足、黃趙秀足之母共四人，一同前往土銀員林分行
辦理新台幣（下同）二百萬元部分之貸款，並於該部分借據之見證人欄上簽名及蓋章等情是實，乙○○雖否認有何犯罪情事，辯稱：伊並不認識被害人，土銀員林分行承辦人員於辦理相關手續時，並未向伊查證黃趙秀足之母是否係被害人，伊在上簽名只是見證有借款之事實，並非對借款人確係被害人本人一事為見證等語。然查訊據甲○○對前揭犯行坦承不諱，並經證人即土銀員林分行承辦人員紀光前、張煌明於檢察官偵查及原審審理中；證人即代書黃勝立及被害人於本件民事案件審理中分別證述明確。參酌被害人與甲○○係母子關係之至親，衡情其無為脫免自己之民事責任，而誣陷甲○○之可能。此外復有彰化縣員林地政事務所於檢送之相關抵押權設定土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、國民身分證影本、台灣土地銀行所提出之他項權利證明書、土地抵押權設定契約書影本、法務部調查局指紋鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定通知書、相關借據影本、台灣彰化地方法院八十八年度訴字第七六三號民事判決書影本、原審法院八十九年度上字第二二七號民事判決書影本在卷可證，堪認甲○○自白各情係屬事實。又甲○○否認乙○○辯解各情係屬事實，即乙○○於第一審審理中亦自供稱：於介紹甲○○辦理貸款時，伊看被害人身分證相片與當天到場之人（即黃趙秀足之母）是有不同等情，參酌張煌明、被害人、甲○○相關供述各情；以被害人名義辦理借款，有借據即能證明上開事實，乙○○與甲○○共同在借據之見證人欄簽名及蓋章，顯為證明實際前去借款之人確係被害人本人；乙○○亦自供承確曾向黃趙秀足借票使用，並有甲○○所提出黃趙秀足名義之支票票根可稽，而上開票根上確分別載有「大」、「大錦」、「石」、「大錦借用」等字樣，復有陽信商業銀行華成分行及台中市票據交換所等函送之相關支票之兌付資料及正反面影本附卷可佐等；乙○○就是否認識黃趙秀足，前後供述不一；此外並有上開各項文書證據可資佐證等情，堪認甲○○供稱：乙○○係因借票使用，方擔任見證人等語，係屬事實，乙○○否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第
三審上訴之合法理由。原判決依憑甲○○、張煌明、被害人供述各情，並綜合參酌上述各項證據資料等，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原審認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，並非單憑甲○○如乙○○上訴意旨㈡所載之供述，縱認原判決所援引之上開供述係屬傳聞證據，然本件縱除去關於上開部分之供述，既仍應為同一事實之認定，而不影響於原判決本旨，乙○○上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。乙○○徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡、詐欺取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述乙○○行使偽造私文書部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其詐欺取財部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 文 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 四 日 Ｑ