最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一三二號
上 訴 人 丙○○
1809號
甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 吳 闖律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年十月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第
二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字
第一六一八、九一五二、二五四一、八三０七、九八六三、一二
四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、詐欺犯為狀態犯，故丙○○加入綽號「劉董」、「東哥」等詐欺集團之前，對該集團所為之犯行，不應負共犯之責，且丙○○所購買之郵局帳戶、銀行帳戶、行動電話門號、隨身碼等是否均賣予綽號「劉董」、「東哥」為首之詐欺集團，或賣予該集團之後是否供為詐騙之用，事涉丙○○之犯罪是否成立及刑之量定，原審未予調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、丙○○並非本案之首謀，且於原審已認罪以求自新，原判決仍量處較其他同案被告為重之刑，復未於理由內予以說明，有判決理由不備之情形等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○行為時尚在學中，涉世未深，一時失慮，為犯罪集團所吸收利用，犯後深知悔悟，坦承犯行，積極提供詐欺集團之資料，使警得偵辦追緝其他共犯，原審於量刑時似未斟酌上述各情，判處有期徒刑二年十月，似嫌過重，並有判決不備理由之情形等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依乙○○於警詢及原審之供述，其係於民國九十一年十二月間至九十二年一至二月間偶而幫其同學甲○○領錢而已，原判決對其是否能於短短三個月期間得知「劉董」、「東哥」與甲○○等詐欺集團，係以犯詐欺為常業，並恃以維生，其與甲○○及「劉董」等是否有犯意之聯絡，抑或只以助力幫助提款，
並非不能調查，竟未詳予調查，即論其與甲○○等有犯意聯絡之共同正犯，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、原判決事實欄記載：甲○○、乙○○……加入詐欺集團，負責至台中縣、市自動提款機提領被害人轉帳匯入之贓款（時間九十二年八月間起至九十三年一月間止）……等情，惟於理由內稱：另查被告乙○○亦坦承自九十一年底、九十二年初起，參與詐欺犯罪集團領取贓款之工作。然查原判決附表二所載被害人被害時間係自九十二年八月起至九十三年一月間止，此外查無其他積極明確之證據足以證明乙○○有原判決附表二所載被害人被害時間外，尚有其他常業詐欺犯行等語。其事實記載與理由說明矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決引原判決附表二所載被害人蔡和益等人於警詢之指述，及共犯黃進隆、林伯塤、虎經綸、翁億程、張智鈞、林賴數珠等人於警詢之供述，為乙○○有罪之認定，惟彼等於偵查中供前、供後均未見具結，是否足以擔保其證言之真實性？且被害人中馮衍燕曾聲請一審檢察官提起第二審上訴；吳慶壽於原審曾到庭表示：扣案贓款，希望能發還給被害人，家住台北不方便出庭，以後不要再傳訊等語，但皆未見在筆錄內具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其證言不得作為證據，原判決採為證據，有判決不適用法則之違法。㈣、乙○○犯後坦承犯行，現有正當職業，並在大學夜間部就讀，犯罪情節堪憫，請能為緩刑之宣告等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人等之供述、如原判決附表二所載被害人蔡和益等四十二人於警詢之指述、黃進隆、林伯塤、虎經綸、翁億程、張智鈞、林賴數珠等人於警詢之供述、卷附提款錄影鏡頭、照片、歷史交易清單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、楊甄珍等如原判決附表一所示之人頭帳戶開戶資料、交易往來明細、被害人等所提供之匯款資料、蒐證照片、自動櫃員機交易明細單、查詢帳戶最近交易資料、刑事案件報案三聯單、存簿影本、自動櫃員機儲戶交易明細表、存款往來明細表、提款機提款照片及扣案如原判決附表甲所示之物品等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按原判決係綜合上訴人等於原審及原審法院前審已坦承原判決事實所記載之犯行，以及卷內相關資料，認定上訴人等有本件之犯行，並說明刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。上訴人等與詐騙集團之其他成員，以原判
決附表二所示各種方式向全台各地之不特定人詐騙，丙○○負責收購人頭帳戶、行動電話門號，再轉售該集團使用；甲○○、乙○○則擔任提款工作，可自領取之贓款抽取百分之五之報酬，上訴人等顯均係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，均有恃此為生之意圖，自屬常業詐欺犯。又本案詐欺集團成員，除上訴人等及黃進隆、張智鈞、林伯塤、虎經綸、翁億程與「劉董」、「東哥」等成年人外，依被害人所述，尚有該集團其他成員多人參與其中，縱上訴人等不見得認識該集團每個成員，然按諸共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。上訴人等與黃進隆、張智鈞、林伯塤、虎經綸、翁億程及「劉董」、「東哥」暨該集團其他不詳姓名成年人多人間，既有直接或間接之犯意聯絡與行為之分擔，自應均論以共同正犯。因而論上訴人等共犯常業詐欺罪，於法自屬有據。丙○○上訴意旨㈠及乙○○上訴意旨㈠，就原判決已有調查說明之事項及原審證據取捨與判斷證據證明力之職權行使，漫指其有應調查未調查及理由不備之違法，再為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。原判決事實欄係記載認定甲○○、乙○○加入詐欺集團，負責提領贓款之時間，係自九十二年八月間起至九十三年一月間止，原判決附表二所載各被害人被害時間亦係自九十二年八月間起至九十三年一月間止，期間相互契合。而乙○○上訴意旨㈡所引述之原判決理由說明，乃在論述乙○○自白其自九十一年底九十二年初起、甲○○自白其自九十一年八、九月起，即參與詐欺犯罪集團領取贓款工作，但在原判決附表二所載各被害人被害時間以外部分，查無證據足以證明彼等有此部分犯行，自不能單憑其自白而論罪。該段理由說明與原判決記載之事實，難謂有齟齬或矛盾之情形。原判決就其引用蔡和益等被害人於警詢之指述及黃進隆等警詢中之供述為證據，已論述說明當事人於言詞辯論終結前未對各該證據聲明異議，又未主張彼等於警詢中之陳述有何非基於自由意志所為之情形，被害人等係就一己被害事實而為陳述，黃進隆等之供述，並將自己陷於不利之境，因認彼等陳述為證據屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定具有證據能力，而採為證據，於法難謂無據。而刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命犯罪嫌疑人或證人具結之適用，證人或犯罪嫌疑人於警詢所供未具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。乙○○上訴意旨質疑彼等於警詢中之供述未經具結，無證據能力，尚有誤會。被害人馮衍燕對於第一審判決不服聲請檢察官提起第二審上訴，法律並無應命具結之規定；另被害人吳慶壽於原審為如乙○○上訴意旨㈢所載之陳述，係以被害人即告訴人之身分於審判
期日到庭陳述意見，請求發還贓款及勿再傳訊等情，並非以證人身分，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述。原審未令其具結，於法亦難認有違。況原判決並未採此部分陳述意見為斷罪資料，乙○○上訴意旨就此指摘原判決不當，亦難認係適法上訴第三審之理由。刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。又量刑輕重，係屬事實審得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾法定刑度，不得遽指為違法。原判決審酌上訴人等不知依憑己力獲取所需，貪圖私利而參與犯罪，詐騙次數甚多，所得財物亦甚鉅，造成各被害人財物損失，犯後除乙○○賠償被害人吳慶壽一萬元外，猶未與其他被害人達成民事和解，乙○○行為時為法律系學生，其犯罪心態可議，並參酌上訴人等於原審坦承犯行，以及彼等之素行、智識程度、生活狀況、甲○○所供其獲利高於乙○○甚多等一切情狀，於法定刑內量處丙○○有期徒刑三年四月，甲○○有期徒刑二年十月，乙○○有期徒刑二年，於法並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。其餘丙○○、甲○○上訴意旨，並未具體指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求再寬減其刑，自非適法上訴第三審之理由。本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。末查本院既從程序上駁回乙○○之上訴，則其請求為緩刑之宣告，亦無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 文 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 一 日 Ｋ