最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王朝揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十六年度上
訴字第二四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年
度偵字第六八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人沈志武、鄭詠銘二人之警詢供述，均屬審判外之陳述，並無證據能力。原審以就證人鄭詠銘在警詢之陳述無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，因認無證據能力。乃對證人沈志武於警詢之供述認應例外具有證據能力。在同一案件中，對於同屬傳聞證據之證人鄭詠銘與沈志武二人之警詢供述，其證據能力竟有不同之認定及取捨標準，殊難謂與刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之意旨無違。㈡證人沈志武固於警偵中供承曾向上訴人買毒品，一手交錢一手交貨云云，惟其真意並非上訴人販售毒品與伊。復觀諸證人沈志武證稱：「（問：在警詢時稱是當場完成交易？）都是我錢給他，他去嘉義買，回程再給我。」（九十四年十二月八日偵查筆錄）、「（被告（上訴人）問：我有無賣毒品給你？）沒有，是你經過我家時問我有沒有要拿安非他命，是我請你幫我買的，這樣算不算是買的我不知道」，「（問：被告拿毒品給你時有無要你支付他幫你拿毒品的報酬？）沒有。」，「（問：被告給你的毒品是他自己本身在賣，還是他去幫你調貨給你？）我不清楚，我沒有問過他，如果他有在賣，應該會是一手交錢一手交貨，當時我沒有想那麼多。」，「我只是在經過他家問他是否需要順便幫他帶，因為他有在吃我也有在吃，我們一起出錢買的話可以拿比較多，因為價格可以比較便宜。」等語（九十六年一月四日第一審審理筆錄），參以上開證人沈志武之證述，其係於上訴人前往交易購買毒品時，將錢交與上訴人順便購買，並非直接向上訴人購得，且係因二人均有施用毒品習慣，遂集資購買俾便購得較多之毒品，原審僅擷取證人沈志武於警詢時之陳述，對上開有利於
上訴人之證據恝置不論，亦未說明不採之理由，難謂無判決不備理由之違法。㈢證人鄭詠銘於偵查中固曾供稱向上訴人買過安非他命等語，然參酌鄭詠銘在警詢中陳明「（問：你是否曾向甲○○、楊佩青夫婦購買過一級毒品海洛因？）我們曾經共同集資前往購買毒品，我不曾直接向甲○○、楊佩青夫婦購買過一級毒品海洛因。」，「該通電話不是我所撥打的，我僅曾利用該00－0000000號電話邀約甲○○、楊佩青夫婦共同集資購買毒品。」等語（九十五年八月九日警詢筆錄）。參酌證人鄭詠銘於警詢所陳，伊於偵查中供承向上訴人購買毒品等情，其真意應係與上訴人集資購買毒品，隨後至上訴人住處拿毒品而已。復觀諸證人鄭詠銘證稱「（問：你打電話給被告（上訴人）作何事？）我說出三千元問被告要不要一起出錢拿安非他命，以及要向何人拿比較便宜。」，「（問：你去哪裡等？）我去嘉義小雅路找被告，但拿不到毒品。」，「（問：當時你有無找到被告？）我有找到被告，但是因為被告聯絡的人沒有來，所以錢也沒有付出去。」等語（九十五年十月五日第一審審理筆錄），上訴人確僅係與鄭詠銘合資購買毒品施用，並無販賣毒品之犯行，已足認定。原審對於上開有利於上訴人之證述何以不足採，並未說明其理由，亦有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，係以上訴人對於曾交付安非他命與沈志武、鄭詠銘之事實，已自白不諱，該事實並據證人沈志武、鄭詠銘分別於警詢及偵查中證述屬實，參以我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，上訴人販賣毒品予沈志武、鄭詠銘，如無利益可得，上訴人又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則上訴人雖否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟其販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人之犯行堪以認定。因而
撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前連續犯之例論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳細敘明其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認販賣毒品犯行辯稱係集資購買毒品，及證人沈志武、鄭詠銘於第一審證稱請上訴人調貨（毒品）或一起買安非他命云云，為不可採信之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查：㈠所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，即應予以排除，不得作為判斷之依據。故法院自應就卷存各自獨立、不相依屬之證據資料，逐一評斷有無證據能力，以決定該項證據得否作為證明犯罪事實存在與否之判斷依據。本件證人沈志武及鄭詠銘在警詢中所為之陳述，係各自獨立存在、互不相干之證據，關於證據能力之有無，自可根據證據法則而有不同之評價。原審以證人沈志武符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之例外情形，有證據能力，證人鄭詠銘於警詢所為之陳述，則與其在審判中之證言大致相符，不符刑事訴訟法第一百五十九條之二規定情事，而無證據能力，就不同之證據為相異之證據能力判斷，自無違法可言。㈡證人有供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。本件原判決已於理由內詳細說明採用證人沈志武於警詢之陳述，及證人鄭詠銘於偵查中之證言為不利於上訴人之犯罪證據，以及證人沈志武於偵查及審理、證人鄭詠銘於審理時之與上開證言不符之陳述不足採信所憑之論據，縱然未於理由內就證人沈志武、鄭詠銘於偵、審中所為供述之內容全部記載，揆諸上開說明，自非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 宋 祺
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日 V