最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九七九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十六年一月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字
第八七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第
四九、五０號，九十年度〔原判決誤書為九十一年〕偵字第一三
三、四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○、乙○○共同利用職務上之機會以福原社區發展協會名義向台東縣政府詐取補助款，及甲○○向陳志隆收取回扣部分（原判決附件編號３所示之電腦設備）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台東縣議會第十四屆議員，為依據法令從事於公務之人員。於民國八十九年三、四月間，恃其對台東縣政府小型工程及設備補助款有建議權，而陳志隆意圖包攬工程，有求於伊，乃藉口有使用電腦之需要而向陳志隆要求賄賂，陳志隆遂向台東縣慈輝電腦有限公司、瀚誠企業有限公司及佳能行等商號購買多媒體電腦及週邊設備一套送交甲○○收受。同年五、六月間，甲○○明知先前收受上開電腦係陳志隆交付之賄賂，逕指示與其具有犯意聯絡之助理即被告乙○○發函台東縣政府補助台東縣池上鄉福原社區發展協會（下稱福原社區）新台幣（下同）十萬元，再通知陳志隆出具不實之十萬元統一發票交予甲○○辦理核銷手續，共同向台東縣政府詐取十萬元補助款，而陳志隆乃由該筆十萬元補助款中抽取二成即二萬元回扣給甲○○。因認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪；被告甲○○並犯有同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審關於被告等利用職務上機會詐取財物罪部分之科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，敘明其無從形成被告等有罪之心證理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存
在。查刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告等有罪之認定。而證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。原審依據台東縣議會八十九年三月九日東議十四議字第七一二號函、聯合商行統一發票、福原社區收據、借據暨證人陳志隆、白健峰、柯志宏、羅王雪芳、陳信良等人之證詞，認定台東縣議會議員甲○○早於八十九年三月九日即已建議台東縣政府補助池上鄉福原社區發展協會添購電腦設備十萬元，而聯合商行負責人陳志隆確有交付價值十萬元之電腦設備予福原社區。因該社區無辦公處所，乃由乙○○、甲○○先予借用該套電腦設備使用，嗣於同年十月即歸還理事長吳金添住處置放。足證甲○○及乙○○縱有使用系爭電腦之事實，但並無為自己不法所有之主觀犯意，亦無施用詐術，使人陷於錯誤而交付財物之行為。陳志隆在未取得貨款前，即先交付系爭電腦，此為一般商業先送貨後付款之交易常態，尚難認係利用職務上機會詐取財物或對於職務上之行為交付賄賂犯行。另證人陳志隆於偵查及第一審審判中就有無交付福原社區電腦設備補助款回扣二萬元予甲○○乙節，先後供述不一，然原審本其自由心證，認其第一審之證詞為可採，予以採信，偵查中之證詞為不實，加以摒棄，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證並無違背證據法則；又聯合商行先向慈暉電腦有限公司、瀚誠企業有限公司及佳能行購買電腦後，再由聯合商行出具統一發票交予被告等持向台東縣政府辦理核銷手續，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告等有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告等有罪之確信，或未指明其證據方法與待證事實之關係，基於無罪推定之原則，原審撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知其無罪，並無違誤。次查所謂判決違背法令，係指判決主文所由生之法令適用有違誤者而言。確定判決所認定犯罪事實與其所採用之證據不相適合，於適用法令，如有影響，即屬證據上之理由矛盾，其判決自屬違背法令，但確定判決所認定之事實與所採用之證據，縱令不盡相符，如與犯罪構成要件、刑罰加減、免除等項，不生影響，即不影響於全案情節與判決本旨者，尚難謂認定犯罪事實與其所採用證據顯不相符，而認為判決違背法令。原判決既認定被
告等以台東縣池上鄉福原社區名義向台東縣政府申請補助款十萬元之行為，不能證明其犯罪，且福原社區確係於八十二年七月五日經合法設立之協會。則原判決內誤載：「起訴書及第一審認定被告假借『未成立』之福原社區名義建請補助」乙語，縱與卷內證據資料不符，仍不影響於判決本旨，自不得指為違法。另甲○○於八十九年間，係以台東縣議會議員身分，指示助理乙○○向台東縣政府申請補助福原社區購置電腦設備十萬元，且乙○○、甲○○為福原社區第二、三屆理事、監事（任期自八十六年七月一日至九十四年八月一日），有當選證書及台東縣人民團體組織概況表在卷可稽（第一審卷㈠第一三一、一三二頁、原審更㈠卷第五一頁）。則原判決認定「被告二人於案發時分別擔任福原社區理事及監事」，即與卷內證據資料相符，要無判決理由矛盾之違法。（台東縣政府覆函所載：福原社區第一、二屆理監事資料，因社區資料未報該府及已逾保存年限，故查無相關資料等語，並非否認被告等為福原社區第二屆理事、監事）。另按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。檢察官上訴理由指稱：「原判決對證人陳志隆明確供稱在領取十萬元補助款後曾交付二萬元回扣予被告甲○○乙節，亦置而不論，且未說明理由……有判決違背法令之處」等語。第查原判決於理由內已詳載：「本件並無證據證明甲○○有向陳志隆收取賄賂（即回扣），理由分敘如下：１、被告甲○○是否收受賄款之唯一證據為證人陳志隆之證述。惟證人陳志隆於八十九年十二月十五日、九十年一月三日在東機組（法務部調查局東部地區機動工作組）調查時，雖然明確指證確實有交付回扣給被告甲○○，但該項證詞不具證據能力，自不能以之作為認定被告犯罪事實之證據。２、證人陳志隆在八十九年十二月十五日於偵查時之證述，雖有證據能力，但其在第一審調查審理中明確證稱並沒有給付任何回扣款給任何單位（第一審卷㈠一二五、一四九頁），再參以刑事訴訟法以交互詰問制度來確保證人證詞可信度之意旨，除非有其他特殊之情形，應該認為以證人在審理中經過詰問所為之證詞，可信度較高。而在本件情形，證人陳志隆在檢察官訊問時固然明確供稱交付回扣之情形，但該次陳述既係緊接著在調查站（東機組）陳述之後，而在調查站所為之陳述由於程序不符法律之規定而無證據能力，更難以認定證人在緊接著進行的檢察官訊問程序，其陳述的真實性要比在審理中所為之陳述更高。故自不能以先後供述不一，而證詞有瑕疵之證人陳志隆之供述作為認定甲○○收取賄款之證據」等語綦詳。亦已詳敘其證據取捨及證據證明力判斷之理由，復無判決不載理由之違法。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權
行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於甲○○、乙○○利用職務上之機會，以台東縣鹿野鄉戶政事務所、台東縣萬安國民小學、池上國際同際會、台東縣關山鎮北庄社區發展協會名義（原判決附件編號１、２、４、５、６、７所示工程或設備）向台東縣政府詐取補助款，及甲○○向陳志隆收取回扣部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官以被告甲○○、乙○○利用職務上之機會，以台東縣鹿野鄉戶政事務所、台東縣萬安國民小學、池上國際同際會、台東縣關山鎮北庄社區發展協會名義（附件編號１、２、４、５、６、７所示工程或設備）向台東縣政府詐取補助款，甲○○並向陳志隆收取回扣部分，不服原審判決，於九十六年二月七日提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十六 日 Ａ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網