最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九一一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年五月八日第二審判決（九十五年度上訴字第三
一０九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字
第四八八、一二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係夫妻，與上訴人丙○○、真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒品，共同意圖販賣第一級毒品海洛因營利，並基於概括之犯意，由甲○○於不詳時間，在不詳地點，向自稱「李士瑋」之成年男子販入第一級毒品海洛因，除供自行施用外，並將部分海洛因經乙○○或丙○○聯絡接洽，取得甲○○或乙○○同意，由丙○○或「阿弟」出面交付海洛因，及收取價款，而分別於下列時間、地點，以下列方式，共計六次出售予周淑瑜（綽號「雙溪」）：㈠民國九十四年一月五日上午八時三十八分許，周淑瑜以其所持用0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用0000000000號行動電話，與丙○○聯繫購買海洛因，經丙○○以電話與甲○○所持用0000000000號行動電話聯絡，甲○○要丙○○直接與乙○○接洽。丙○○於獲得乙○○允諾，向乙○○拿取數量不詳海洛因一包，於同日下午二時十九分許，在台北縣瑞芳火車站，交付周淑瑜，並向周淑瑜收取價金新台幣（下同）一千元。㈡九十四年一月六日，周淑瑜又與丙○○電話聯絡購買海洛因。丙○○於同日下午四時三十五分許，以電話撥打乙○○所持用門號0000000000號行動電話，告知乙○○，獲得乙○○同意出售，向乙○○拿取重量不詳海洛因一包，於同日下午五時三十八分許，在台北縣瑞芳火車站，交付周淑瑜，並向周淑瑜收取價金一千元。㈢九十四年一月初某日（按係九十四年一月六日之後），周淑瑜聯絡乙○○購買價值一千元海洛因，並要以耳環一對支付價金。經乙○○於徵詢甲○○同意，由「阿弟」於同日不詳時間，在台北縣瑞芳火車站，將重量不詳海洛因一包交付周淑瑜，並向周淑瑜收取耳環一對，充當價金。㈣九十四年一月初某日（周淑瑜以耳環一對購買海洛因以後），周淑瑜聯繫乙○○以項鍊一條、戒指一只，購買二千元海洛因，經乙○○徵詢甲○○同意，由「阿弟」於同日不詳時間，在台北縣瑞芳火車
站，交付重量不明海洛因一包予周淑瑜，並向周淑瑜收取項鍊一條及戒指一只，充當價金。㈤九十四年一月十日，周淑瑜聯繫乙○○購買一千元海洛因，由乙○○命丙○○於同日不詳時間，在台北縣瑞芳火車站，將重量不明海洛因一包交付周淑瑜，並向周淑瑜收取價金一千元。㈥九十四年一月二十六日，周淑瑜向乙○○表示購買一千元海洛因，乙○○命「阿弟」於同日不詳時間，在台北縣瑞芳火車站，將重量不明海洛因一包交付周淑瑜，並向周淑瑜收價金一千元。嗣經警於九十四年一月二十七日下午三時三十分許，持搜索票至周淑瑜位於台北縣貢寮鄉○○路十三之一號住處，搜索查獲周淑瑜於九十四年一月二十六日購買取得而用剩之海洛因一包（淨重０‧０四公克，空包裝袋重０‧一八公克），及周淑瑜所有供施用海洛因之注射針筒一支。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定，適用行為時法，改判仍均論處上訴人等三人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條之二所明定。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內就證人周淑瑜於九十四年一月二十七日及九十四年三月十一日在基隆市警察局刑警隊之審判外陳述之警詢筆錄（第四八八號偵查卷第二十五至二十九頁、第一一五頁至第一一七頁），就其有無向甲○○、乙○○、丙○○及「阿弟」等人購買海洛因之陳述，與渠嗣於原審審理中之陳述明顯不符，原判決以：「周淑瑜自承並無遭警方不法取供情形，所為陳述應係出於自由意志無疑。而證人周淑瑜於本院係在被告甲○○、乙○○、丙○○面前陳述，既已事過境遷，考量隱惡揚善，原為人情之常，其要
再次指證該等被告涉犯販賣第一級毒品重罪，心理不免受有極大壓力，難以期待據實陳述。而證人周淑瑜於警詢時，事出突然，不會有外界壓力，且不及考量人情或其他外力因素，較會據實陳述。足見證人周淑瑜先前於警詢之陳述，較諸於本院之陳述，有較可信之特別情況，依上開說明，得為證據」（見原判決第三頁）。然證人周淑瑜於原審結證稱：「（你以前在警詢、偵查中為何說有跟被告甲○○購買過海洛因？）我有提到，那時候我戒斷。」「（你所謂的戒斷意義為何？）意識不是很清楚，當時都有在打藥。」「（打藥是何意思？）施打海洛因。」「可否描述戒斷的症狀？）會發冷，思想不是很清楚。」等語（原審卷第一四七頁反面至第一四八頁），如果無訛，上開警詢筆錄內容，是否出於證人周淑瑜「真意」之供述？即不無疑問，容有必要傳喚當時詢問周淑瑜之警員或調閱該警詢錄音帶加以查明，以判斷先前之警詢陳述，是否出於「真意」之陳述。況原判決對於周淑瑜該審判外陳述如何係證明甲○○、乙○○及丙○○犯罪事實存否所必要乙節，亦未說明其理由，尚嫌理由不備。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，且刑事訴訟法第二百八十七條之二亦明定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」另當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內說明不能調查或無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。甲○○及其辯護人於原審第一次準備程序中，聲請傳喚將共同被告丙○○改列證人以證明其並無販賣海洛因之犯行（見原審卷第四十一頁反面），原判決就甲○○上開調查證據之聲請，未予調查，又未說明無調查必要或不能調查之理由，其踐行之訴訟程序，於法有違。㈢、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初，是否有轉行賣出營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，並於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決事實欄雖記載：「甲○○、乙○○係夫妻，與丙○○、真實姓名年籍不詳綽號『阿弟』之成年男子，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒品，共同意圖販賣第一級毒
品海洛因營利」等語，理由欄五亦記載「被告甲○○、乙○○、丙○○係共同意圖營利，販賣海洛因與周淑瑜等情，詳如三、㈥所述」（原判決第十頁倒數第四行至第三行），但該理由三、㈥僅載為「㈥被告甲○○、乙○○、丙○○於原審以證人身分，為交互詰問（見原審卷二第五頁至第十二頁）。對照被告甲○○、乙○○、丙○○之供述，及證人周淑瑜之證詞，足認被告甲○○、乙○○、丙○○與『阿弟』，有犯意之聯絡，及行為之分擔。」就上訴人等三人主觀上如何具有營利意圖？究於何時謀議於販入後再轉行賣出？並未明確認定，詳細記載，已有未合。且上訴人等三人均矢口否認有共同基於營利之意圖，況卷查本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，原判決未於理由內詳析論述究憑何積極證據，足以證明上訴人等三人確基於營利之意圖而販入上開毒品，自有判決理由欠備之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，倘合於上開規定，縱未扣案，仍應依法宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌之餘地。原判決事實認定「周淑瑜以其所持用0000000000號行動電話，撥打丙○○所持用0000000000號行動電話，與丙○○聯繫購買海洛因，經丙○○以電話與甲○○所持用0000000000號行動電話聯絡，甲○○要丙○○直接與乙○○接洽」；「丙○○以電話撥打乙○○所持用0000000000號行動電話，告知乙○○，獲得乙○○同意出售，自乙○○拿取重量不詳海洛因一包」，如若無訛，則丙○○似以其持用0000000000號行動電話、甲○○似以其持用0000000000號、乙○○似以其持用0000000000號行動電話與周淑瑜聯絡販賣毒品事宜，上訴人等三人供犯罪所用之上開行動電話三支，雖未扣案，茍俱屬上訴人等三人所有，依法仍應為沒收之諭知。乃原判決就上開行動電話三支究竟是否為上訴人等三人所有？並未於事實欄明白認定，復未於理由內說明其所憑之依據，致上開三支行動電話應否依首揭規定宣告沒收，尚屬不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，洵有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日 ｚ