最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九０三號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年三月六日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五六六號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五
二「原審及第一審判決均誤載為二五二五」、二八九０、三九九
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別係彰銘工程有限公司及豪久實業有限公司（下稱豪久公司）負責人。緣空軍四九九聯隊有關新竹空軍基地阻絕設施工程，係由作戰組作戰官陳文華（更名陳立昇，經國防部高等軍事法院判決論處罪刑確定）負責規劃；該工程於民國八十六年八月間由基勤大隊設施中隊工程官黃啟達（經上開軍事法院判決免刑確定）、林志清等人承辦發包、招標業務，工程經費約為新台幣（下同）二億七千萬元。因乙○○認識陳文華，乙○○並經友人輾轉介紹，知甲○○有意向新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司，負責人係李茂林）借牌投標，陳文華更將黃啟達介紹予乙○○認識。嗣乙○○與黃啟達及陳文華三人共同基於違背職務（窺探其他廠商之投標底價）並要求甲○○交付賄賂之犯意聯絡，在乙○○經營之豪久公司辦公室共同研議在工程開標前，秘將標單領出，供甲○○窺探其他廠商之投標價以利得標，並同意該工程得標後甲○○所交付約八百萬元佣金，由乙○○與陳文華對分，餘款再由陳文華與黃啟達對分。而甲○○為圖謀標得該工程，同意於得標後給與該佣金作為對價，雙方因而達成對於違背職務之行為交付賄賂之期約。嗣該工程正式公告招標，並訂於八十六年十月一日上午九時開標。黃啟達明知依「空軍營繕工程作法」之規定，各競標廠商及廠商郵寄投標之金額等內容屬國防以外應秘密之文書及消息，不得隨意交付或洩漏，且依規定，須於開標前半小時會同審計、監察單位人員前往領取投標廠商郵寄之標單，乃竟依乙○○之指示，於同年九月三十日十四時三十分許，與陳文華共至新竹市樹林頭郵局將八家廠商投寄之標
單領出。再由陳文華將之交與不知情之同事余昭雄（經國防部最高軍事法院判決無罪確定）於同日十七時三十分許輾轉交付甲○○，由甲○○優先將其借牌之新宏興公司投標外標封與其他廠商之投標外標封調換，旋拆閱八家投標廠商之外、內標封刺探其投標金額，得知最低標之葉記公司投標金額二億零七百五十萬元，如以該金額競標，因須支付陳文華等人佣金八百萬元及借牌費用，將不敷成本造成虧損而無利可圖，基於商業利益之考量，始未將其投標金額改為最低標之金額以符合得標條件。而原先調換之投標外標封因已完成調換未再予以回復，即將八份標單送回乙○○處，再由黃啟達將之取回。迨翌日上午九時許，開標前經監察人員發現標單由余昭雄持有，且標單已遭拆封，乃宣布流標，並循線查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判依行為時牽連犯之規定，從一重論處乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑（處有期徒刑五年）；論處甲○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂（累犯）罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就甲○○所辯：因不知借牌之新宏興公司是否在期限內將標單寄達，始請陳文華等人領出標單察看，嗣發現該投標單之外標封有油墨，乃將之與另外一個投標單外標封互換，並未拆閱其他投標廠商之標單，亦未向陳文華、黃啟達等人期約賄賂等語；乙○○所辯：不知轉交之物品內有標單，不可能期約賄賂云云，如何認均係事後諉卸刑責之飾詞，難予採憑，詳加說明。俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無上訴意旨所指判決適用法則不當及理由不備之違法情形存在。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人二人之供述，共同正犯陳文華、黃啟達之自白，證人林志清、楊嘉義、戴春福、羅國雄之證言，卷附法務部調查局出具之測謊報告書、黃啟達自白書、內政部警政署刑事警察局八十六年十月二十七日刑鑑字第七二二八一號鑑驗通知書暨鑑證照片、新竹空軍基地阻絕設施整建工程開標記錄並各廠商標單外標封暨標單照片等證據，資為認定犯罪事實之依據。並就陳文華、黃啟達如何透過乙○○向特定廠商即甲○○期約賄賂；嗣黃啟達又如何在陳文華授意下，違背職務提前領出廠商標單交與陳文華，輾轉交與甲○○予以拆封之事實；而陳文華、黃啟達提前領取標單之行為，何以與期約賄賂具有對價之關係，詳敘其作此判斷所憑之論據。且就上述九家投標廠商，除佳邦營造工程有限公司（下稱佳邦公司）之投標封未發現有遭拆封後再黏貼痕跡外，其餘八家
公司之投標封封口處均有印文不吻合及破壞痕跡。參以開標時，逾時寄達之佳邦公司表示其標單未遭拆封，堪認未被拆封之廠商係佳邦公司無疑。另以甲○○原係因擔心其借牌之新宏興公司所寄投標函件，外皮沾有油污，恐成無效標單，則衡諸常情，優先處理之事項即係將該投標外標封與其他廠商之投標外標封調換，再拆閱其他廠商之內外標封，刺探其他廠商之投標內容；並對乙○○與陳文華、黃啟達等確有將其他廠商之投標內容洩露予甲○○之認識，且甲○○係因須支付陳文華等人佣金八百萬元及借牌費用，將不敷成本造成虧損而無利可圖，基於商業利益之考量，始未將其投標金額改為最低標之金額，俱於理由內論述綦詳。原判決就證據之取捨及判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指為違法。而八家廠商投標之標單確係陳文華約同黃啟達一起至郵局領出後交給不知情之余昭雄「交與乙○○，再由乙○○交甲○○」，嗣後甲○○再將前開標單交由乙○○返還陳文華、黃啟達，迭經原判決詳敘所憑證據及其認定之理由。則事實欄就甲○○如何取得上開標單時所記載：「余昭雄轉交甲○○」，應係行文簡略，難謂原判決有理由矛盾之違誤。另原判決既已認明甲○○自乙○○處取得八家廠商投標單後，除將其借牌之新宏興公司投標外標封與其他廠商之投標外標封調換，並曾拆閱其他廠商之內外標封，刺探其他廠商之投標內容等情。則甲○○究係先調換新宏興公司投標外標封？抑先拆閱其他廠商之內外標封，刺探其他廠商之投標內容？俱與上訴人二人應論處罪刑之判決本旨不生影響，上訴人等任憑己意，執此指摘原判決有理由矛盾之違失，顯非適法。上訴人二人共同上訴意旨仍執前詞謂：原判決認余昭雄係將廠商標單直接轉交甲○○，採證違法；原判決認甲○○係先調換新宏興公司投標外標封後再拆閱其他廠商之內外標封，與常情相悖，而有判決理由矛盾之違法；原判決未說明認定甲○○係因基於商業利益之考量，始未將其投標金額改為最低標之金額，其所憑證據及認定之理由，判決理由不備云云，均屬對原審已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決於判決理由內並未單採證人林志清於法務部調查局新竹市調查站調查時之證述內容，資為認定逾期寄達標單係佳邦公司之唯一依據。故縱認證人林志清該部分之供述證據，與事實不符，而應排除之，然依卷存其他證據，仍應為同一之認定，原判決上開訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。另原判決於事實欄並未認定乙○○曾與陳文華約定於十月三日向甲○○收取賄款，自不得因其理由內贅引陳文華所供「……結果標單就由乙○○直接給黃啟達帶回，此時乙○○並向我約定
十月三日來拿錢」等語，而認原判決有理由矛盾之違誤。綜上所述，應認本件關於違背職務期約賄賂罪部分之上訴為違背法律上之程式。至原判決認乙○○尚牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪之不得上訴第三審罪名部分，因其所共犯得上訴於第三審之違背職務期約賄賂罪部分之上訴既不合法，則此不得上訴第三審之輕罪部分，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判。從而應將本件上訴，從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日 Ｅ
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