最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八六四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十五年七月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五五三
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二三
七二號、九十年度營偵字第一九一０、一七五二、一七五三、一
七五四號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定（另牽連觸犯湮滅證據罪），從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，並為相關從刑之宣告。關於收受賄賂罪部分，係依憑上訴人之部分自白（坦承其自民國七十二年起至九十年九月三十日止，擔任台南縣警察局○○課課長，並於八十九年一月二十一日下午帶隊至址設台南縣○○鄉○○村○○○○○○○○號「○○小吃部」實施臨檢，於臨檢數日後，楊○隆、吳○秋確曾攜帶內裝有茶葉貳罐〈每罐半斤，共壹斤〉及新台幣〈下同〉五萬元賄款之紙袋至其住處等情不諱），參酌證人黃○○梅、莊○婷、余○夫、吳○秋、謝○美、楊○隆、傅○光、黃○誠等人之證言（黃○○梅於調查時供稱：「〈○○小吃部〉實際上是僱用小姐從事坐檯陪酒之地下餐廳」、「〈台南縣警察局○○課至○○小吃部執行臨檢時，當時你是否在場？有無遭到取締？〉有的，當時我正坐在客人的大腿上，陪客人喝酒，當場被該課查獲並拍照」、「〈你供稱坐在客人大腿上陪客人喝酒，遭台南縣警察局○○課查獲並拍照存證，為何未被該課詢問並移送法辦？〉在被查獲的隔天中午，該小吃部的負責人綽號『小玉』女子，在該小吃部告訴我，那件事已擺平，叫我放心繼續上班」；於偵查中結證：「〈當日你是否就是在廂房坐男子大腿上之佳○？〉是的」、「〈當日有無照相？〉有」、「〈你當日確實有坐在男子大腿上摩娑？〉是的」；證人莊○婷於調查時供稱：「本店確係有小姐陪侍客人喝酒之地下酒家，是屬色情行業的一種，本店之小姐有的也會應顧客要
求兼營性交易生意，這些事甲○○均應事先知情」、「約在八十九年三、四月間〈應係同年一月二十一日之誤〉，甲○○確曾率領便衣警察六、七名至本店臨檢，也確實拍下店裡小姐『佳玟』、『可欣』坐在男顧客大腿上猥褻之照片，並要求兩小姐隔日至柳營分駐所做筆錄，但這件事後來由吳○秋出面擺平」、「〈吳○秋如何擺平前述猥褻案件？〉甲○○率隊臨檢查獲『○○小吃部』從事色情陪酒生意之當晚，吳○秋即找我及部分股東在店裡開會，吳○秋決定花十萬元擺平該案，經股東同意由公司盈餘支付，但不列帳，其中八萬元是以現金紅包直接由吳○秋拿去台南市甲○○住宅交由甲○○親自收受，另二萬元授權吳○秋買禮物或請客均可」、「〈甲○○如何擺平該案？〉遭臨檢、送賄款及宴客後約一個禮拜，某日下午，甲○○即將原拍猥褻照片透過關係拿回店裡，店裡小姐因好奇，爭相搶閱該照片」；於偵查中結證：「當日查獲時，有當場拍照，一星期後還取回傳閱，小姐們均在傳閱，該照片在宿舍就撕毀」；於第一審亦結稱：「〈九十一年十月十一日在調查站所言〉都實在」、「〈八十九年初有警員到店內臨檢，查獲小姐坐在客人大腿上，你是否知悉？〉我知道，當時我在櫃檯」、「〈當天警察臨檢到何事？〉當天警察是穿著便服由廚房進來，有小姐來告訴我被拍照，有被查到不法的房間有警察站在門口」、「〈查到何不法行為？〉我事後有看到照片，是小姐坐在客人大腿上，案發後半個月左右在櫃檯處傳閱，很多人都有看到，是吳○秋的同居人王○齡拿過來，剛開始在廚房傳閱後才拿到櫃檯，謝○美站在我旁邊，也有看到，『可欣』當時還說，她長得很漂亮，為什麼把她拍得這麼醜」、「〈警察臨檢〉只有甲○○這一次有拍照」；證人余○夫於偵查中結證：「〈甲○○……去臨檢時，你知否？〉知道，當時我在」、「〈當時有無照相？〉只知道楊課長很大聲罵人，罵店中不尊重他，有看到警員拿相機，但我在櫃檯，不知道有無照相，然後隔幾日，有看到照出來的相片，我有看相片中女孩子坐在男子大腿上，其中有名小姐『佳○』還說把她照得那麼難看，好多人看到，因『小玉』為彰顯其功勞，拿著到處給人看」、「其中當日之小姐有名叫『佳玟』，另名小姐叫『可欣』」；吳○秋於偵查中供稱：「〈甲○○有帶警至妳店內臨檢，也拍下店內小姐『佳玟』『可欣』坐在男客人身上，並帶至分駐所作筆錄？〉當時我不在，不知狀況，是事後聽店內人員說的，事情經過大概是如此」、「〈送錢後，該些現場相片及筆錄，有交還給你？〉我沒收到，只知道送錢後沒事」、「〈當日取締時甲○○當柳營分駐所之面痛責說不讓你們做下去，你們立即召開股東會？〉是的，當日大家均很害怕，蔡○福、莊○婷、謝○美、陳○香、楊○隆大家一起決定用錢擺平，初始是楊○隆建議，大家均同意採納」；於第
一審陳稱：「〈偵訊中所言〉實在」、「當天查獲到小姐坐在客人的大腿，有被警察當場看到，有照相，我有看見照片，我只看到小姐坐在客人大腿上的照片」、「〈店裡的小姐坐在客人大腿上摩擦，這件事其他股東是否知道？〉他們都知道」、「因店裡發生事情，莊○婷打電話給我說店裡有警察來臨檢，店裡小姐坐在客人的大腿上，被警察照相，她說來的警察很兇，不讓我們繼續營業，半個小時後，我到店裡，有幾位便衣警察仍在店裡」、「事情經過後我有在櫃檯看見照片，店裡小姐坐在客人大腿的相片，不知道是何人把照片放在櫃檯」、「〈拿錢給甲○○的用意〉是讓我們可以繼續開業」；謝○美於調查時陳述：「大約在八十九年三、四月間〈應係同年一月二十一日之誤〉下午約三、四點，台南縣警察局便衣人員三、四人有至『○○小吃部』臨檢，當場發現有店內小姐跨坐在男客大腿上，曾予以拍照存證」；於偵查中結證：「〈是否店內大家均知相片取回之事？〉大家皆知道」；於第一審亦稱：「吳○秋事後說便衣人員有拍照」、「我是臨檢人員走了之後，聽到店裡有人說有小姐跨坐在客人身上」、「〈臨檢當天被查獲坐在客人身上〉是『佳玟』、『可欣』」；證人楊○隆證以：「送錢給甲○○係為了擺平『○○小吃部』遭台南縣警察局臨檢查獲小姐違規坐檯行為，送錢給甲○○係希望甲○○基於職務上的關係，不要處分該店違規的行為」、「〈你和吳○秋去台南市見甲○○，事先有無約好？〉有的，是我與甲○○事先在電話中約好見面時間、地點，見面地點是甲○○給我的他家地址」、「到了該地見到甲○○，我向他表達來意，表示『○○小吃部』因違規行為被查獲，造成警方的不便，表達歉意，我致上吳○秋事先準備好的，裡面裝有茶葉禮盒和金錢賄款的手提袋給甲○○，然後我和吳○秋就離去」、「送錢用意是希望擺平有服務小姐坐在客人大腿上，被警察查到之事」；證人即隨同上訴人至「○○小吃部」臨檢之台南縣警察局保安警察隊警員傅○光於第一審證稱：「〈八十九年一月二十一日是否有隨同○○課甲○○等人到『○○小吃部』臨檢？〉有」、「〈日期是八十九年一月二十一日？〉是的」、「〈為何如此肯定是這一日？〉那一天我和辜○豐一起支援○○課，我的代號是２，辜○豐的代號是Ｅ２，支援的時間是當日十四時至十八時」；證人即台南縣新營分局柳營分駐所所長黃○誠於第一審證謂：於八十九年一月十八日到台南縣新營分局柳營分駐所就職，到任後沒幾天就發生此案，上訴人帶隊至「○○小吃部」臨檢，要求其前往只有該次各等語），及卷附之八十九年一月二十一日台南縣警察局保安警察隊勤務分配表、台南縣警察局新營分局九十五年二月十三日南縣營警一字第○○○○○○○○○○號函（記載：該分局僅曾於八十九年五月四日有勤務編組到「○○小吃部」臨檢，未曾
於八十九年三、四月間到「○○小吃部」臨檢之旨。附於原審更㈡卷㈠第一九七號）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：上訴人曾於臨檢後數日，在其住宅收受吳○秋、楊○隆所致送之茶葉二罐（每罐半斤，共壹斤）及五萬元之事實，業據上訴人供認屬實，核與吳○秋、楊○隆供述情節相符，吳、楊二人行賄之目的，既係針對擺平服務小姐坐在客人大腿上，被警察查到之事，且事先即與上訴人約好見面之時、地，可見上訴人主觀上有收受賄賂之犯意。上訴人雖謂：吳○秋、楊○隆將紙袋丟下後即離去，後來其由邱○惠陪同，駕車至楊○隆家中將茶葉二罐及五萬元退還云云。惟上訴人於調查中供陳：其係自行駕車前往楊○隆家裡；此與證人邱○惠所稱：伊與上訴人同車前往交還茶葉禮盒（含紅包）予楊○隆等語，已自相矛盾。且依彼等所述，上訴人既在楊○隆住處前面看到楊○隆，理應隨即下車，將禮盒及賄款交還楊○隆，豈有將車暫停，搖下車窗，告知邱○惠其要將禮盒返還站在前方之人後，又將車駛離遠處停放之理！況邱○惠亦不知其與上訴人至楊○隆住處之確切時間，該證人所言，自不足為上訴人有利之證明。又莊○婷、余○夫及吳○秋等人事後確有看到臨檢當日所拍攝黃○○梅、郭○珍跨坐於男客大腿上之照片，苟上訴人未收取前開賄款，何以會將偵查中之照片曝露予「○○小吃部」人員，且對「○○小吃部」無任何取締、追究之作為，足認吳○秋與楊○隆係為擺平「○○小吃部」遭警查獲服務小姐跨坐男客大腿上之事，始致送賄款予上訴人收受甚明；而以上訴人辯稱：其帶隊臨檢當日，並未查到「○○小吃部」有何不法事證，亦未拍攝猥褻照片，臨檢數日後，吳○秋與楊○隆攜帶內裝有二罐茶葉、五萬元賄款之紙袋至其住處，丟下紙袋即離去，其來不及退還，惟隨即聯絡楊○隆，由邱○惠陪同，駕車至楊○隆家中將茶葉及賄款退還楊○隆等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、依證人黃○源、辜○豐、傅○光、黃○誠、郭○珍之證述，足見上訴人率隊臨檢○○小吃部，並未發現不法行為，負責拍照之警員黃○源亦否認當天有拍到小姐坐在客人大腿上陪酒之照片，原判決未說明不採上開證言之理由，自屬理由不備。且照片係由何人所拍攝，何人交給上訴人，同往臨檢之警員是否知情而為共同正犯，以及上訴人究係將照片交由何人帶回等情，原判決均未調查認定，亦未傳喚楊○隆、吳○秋及王○齡對質，難認適法。（二）、證人莊○婷證稱：事後有看到七張照片，以立可拍相機照的，有二位小姐被拍到等語。但是否確有上開照片存在，尚非無疑。而以立可拍相機拍照，每張約需花五秒，七張需三、四十秒，倘小姐果真坐在客人大腿上陪酒
，應不可能讓警察連拍七張，且當時警察係配備傻瓜相機而非立可拍相機，可見前揭照片並非上訴人率隊臨檢時所拍攝，原審未詳究該照片係使用何種相機拍攝，有查證未盡之違誤。（三）、根據證人黃○○梅、謝○美、吳○秋、陳○香之調查筆錄，可知○○小吃部係八十九年三、四月間，被警查獲小姐坐在客人大腿上陪酒，此與上訴人於同年一月二十一日前往臨檢無關，原判決指陳○香係記憶錯誤，違背經驗法則，亦有理由不備之違法。又原判決引用黃○○梅於九十五年一月四日交互詰問之部分證言，並未說明不採其餘供述之理由，於法亦有未洽。（四）、證人楊○隆固曾攜帶茶葉兩罐及內裝賄款五萬元之紙袋至上訴人住處，但上訴人已在邱○惠陪同下予以退還，楊○隆就上訴人有無退還一節，前後供述不一，非無可能係其侵吞入己，原審未予詳究，實有未洽。且楊○隆提到送錢是希望警察不要常去臨檢，足證上訴人並無違背職務情事。況兩罐茶葉只是普通應酬之贈禮，並非賄賂，原判決未依貪污治罪條例第十二條減輕其刑，同有未合等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無查證未盡、採證違背法則、判決理由不備等違法情形。證人即會同上訴人臨檢之警員黃○源、傅○光、辜○豐及黃○誠雖證稱：當日並未查到不法事證；另一證人郭○珍亦證以：任職「○○小吃部」期間並未發生店內小姐坐在客人大腿上被警查獲之事各等語。然上開五位證人於本案均有利害關係，證人辜○豐、傅○光、黃○誠與上訴人有長官、下屬之情誼；證人黃○源如供出確有查獲不法事證，且照片已遭取回之事實，可能被以共同正犯或共犯偵辦；證人郭○珍若供承其跨坐男客大腿上遭警查獲，亦可能因此涉有違反社會秩序維護法或妨害風化罪嫌，均難期待渠等為公正客觀之證述。反之，吳○秋、謝○美及莊○婷均係「○○小吃部」之股東，黃○○梅係「○○小吃部」之服務小姐，余○夫為「○○小吃部」之會計，苟無其事，當無證述對「○○小吃部」不利之理（吳○秋、謝○美及該小吃部股東陳○春、蔡○福共同觸犯關於違背職務之行為交付賄賂罪及共同意圖使女人子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪部分，業經第一審判刑確定；另二名股東楊○隆、莊○婷亦因涉犯上開之罪，經檢察官依職權為不起訴處分），自以吳○秋、莊○婷、余○夫、黃○○梅等人之證述為可採，原判決已詳敘其如何斟酌取捨之心證理由；又證人莊○婷指其看到的照片係以立可拍相機所照，固與黃○源所稱其係以傻瓜相機拍照及台南縣警察局函敍當時係使用傻瓜相機蒐證云云有間，證人即台南市照相商業同業公會理事長黃○定並謂：「立可拍」相機拍一張要五秒等語。然莊○婷既非專業攝影人員，且其係看到照片以推測相機，並非看到相機，
而黃○○梅、郭○珍等人跨坐在男客大腿上之照片，事後既在黃○○梅、莊○婷、吳○秋、余○夫等人之間傳閱，則確有該等照片存在係不爭之事實，至其究係以何種相機拍攝而成，尚無礙於上訴人臨檢「○○小吃部」時確曾查獲不法事證，事後並將蒐證照片返還之事實認定。至上訴人於原審法院前審請求傳訊證人王○齡，以調查是何人將臨檢所拍照片取回店內，嗣王○齡經傳拘未到庭，經其辯護人表示捨棄該證人，且據莊○婷供稱：「這些照片是王○齡拿回櫃檯的，何人去取的我不知道」等語，足見未必是王○齡本人向上訴人取回，自無再予傳訊之必要，上訴人另於原審法院前審具狀請求再詰問其他證人，因各該證人已於第一審證述明確，亦無重複訊問之必要，原判決亦說明甚詳（見原判決第十四、十五頁），所為之論述，經核均無不合，上訴意旨對原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，憑持己見，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。關於上訴人何時臨檢查獲「○○小吃部」服務小姐有猥褻情事一節，原判決依據證人傅○光、黃○誠前開證言，卷附之八十九年一月二十一日台南縣警察局保安警察隊勤務分配表，參酌上訴人坦承其於臨檢數日後某晚收受「○○小吃部」所送之賄款及茶葉，以及莊○婷已於第一審交互詰問時更正調查筆錄記載之時間，明確證稱：「甲○○率警臨檢時大約在八十九年一月中旬左右」、「臨檢當天甲○○有在場」、「柳營分駐所所長到現場，有三位制服警員到場，當時甲○○還未離去，甲○○跟所長說取締不彰，甲○○在店裏待了一個多小時，說要讓店裏作不下去」等語，認定該小吃部確於八十九年一月二十一日遭上訴人率隊臨檢查獲小姐坐在客人大腿上陪酒無誤。並說明：陳○香等人之調查筆錄上就查獲時間之記載，雖有錯誤，但無礙於事實認定之理由（見原判決第十二至十四頁），所為之判斷，核與經驗法則並無違背，亦無判決理由不備之情形。至原判決引用黃○○梅於原審交互詰問之部分證言，疏未說明不採其餘供述之理由，雖稍有未洽，但顯然於判決結果無影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不能執以指摘，資為上訴第三審之合法理由。又楊○隆前後所供雖有出入，但楊○隆與吳○秋確因「○○小吃部」被警臨檢查獲有不法情事，為了擺平，乃攜帶放置二罐茶葉及內裝五萬元紅包之紙袋至上訴人家中，由楊○隆請託上訴人予以放水，上訴人收受後並未將之返還，其所舉證人邱○惠所言實無可採，原判決已詳查究明（見原判決第十六至十九頁），而楊○隆與吳○秋既為了請託上訴人對彼等之不法犯行放水，始攜帶二罐茶葉及五萬元向上訴人行賄，自非一般之應酬往來，原判決認該兩罐茶葉及五萬元同屬賄賂，非屬普通應酬之餽贈，而未依貪污治罪條例第十二條減輕其刑，亦不能指為違法。上訴意旨執此指摘，難認係合法之第三審上訴理由
。其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使，仍執陳詞任意指摘，並就不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另牽連觸犯湮滅證據罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之收受賄賂罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於湮滅證據部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十二 日
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