最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八０五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 顧立雄律師
蔡易餘律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院中華民國九十六年五月二十三日第二審更審判決（九十
六年度選上更㈠字第五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
九十四年度選偵字第二三號、第二六號、第三四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（上訴人即被告甲○○）部分：
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○基於與周廷琴同為新竹縣關西鎮鎮民代表會之同事情誼，並預期周廷琴當選新竹縣關西鎮鎮長後，其可能獲得關西鎮公所較多之工程補助以回饋地方、服務選民，對於自己有不少之利益，又唯恐基本票源不足以使周廷琴當選，而於民國九十四年十月間，至邱春梅（業經原法院上訴審判處有期徒刑一年，緩刑三年，禠奪公權一年確定）經營之雜貨店，要求邱春梅為周廷琴助選。邱春梅唯恐周廷琴在上林里之得票數太低，因而得罪周廷琴，竟與甲○○共同基於對於有投票權之人交付現金賄賂，而使其投票權為一定行使之犯意聯絡，為下述買票行為：（一）邱春梅於九十四年十月間某日，在上開雜貨店內，交付新台幣（下同）二千元予具有投票權之曾林玉蘭，向曾林玉蘭行賄買票，並向曾林玉蘭表示周廷琴很講義氣，希望多多支持，而約定有投票權之曾林玉蘭於九十四年十二月三日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，曾林玉蘭當場基於收受賄賂之犯意，並允其投票權為一定之行使，而收受上開現金之賄賂。（二）邱春梅於交付曾林玉蘭上開現金賄賂之同時，另交付曾林玉蘭二千元，請曾林玉蘭轉交予具有投票權之楊明鎮，曾林玉蘭即與邱春梅共同基於對於有投票權之人交付現金賄賂，使其投票權為一定行使之犯意聯絡，於同年十月間某日，至新竹縣關西鎮上林里七鄰上橫坑七八號旁之橘子園內，交付上開二千元予具有投票權之楊明鎮，向楊明鎮行賄買票，並向楊明鎮表示是邱春梅要其交付，希望多多支持周廷琴等語（曾林玉蘭經原法院上訴審分別論處共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使【處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九
百元折算一日，緩刑三年，禠奪公權一年】及有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使【處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，緩刑三年，禠奪公權一年】等罪刑【應執行有期徒刑九月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，緩刑三年，禠奪公權一年】確定），楊明鎮即基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，嗣楊明鎮於九十四年十一月初某日，至邱春梅上開雜貨店購物時，邱春梅即詢問楊明鎮是否有收到二千元，楊明鎮答稱有，並當場允其投票權為一定之行使。（三）邱春梅於九十四年十月底某日下午六時許，至新竹縣關西鎮上林里十三鄰坪林二八號之十賴院香住處門前，交付二千元予具有投票權之賴院香，向賴院香行賄買票，並向賴院香表示係周廷琴要求其轉交，而約定有投票權之賴院香，於九十四年十二月三日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，賴院香當場基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，並允其投票權為一定之行使。（四）邱春梅於九十四年十月底某日上午，在上開雜貨店內，交付二千元予前來購物、具有投票權之鍾金逢，向鍾金逢行賄買票，並向鍾金逢表示係周廷琴贈與之買香菸錢，而約定有投票權之鍾金逢，於九十四年十二月三日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，鍾金逢當場基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，並允其投票權為一定之行使等情。因將第一審就甲○○部分所為之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑一年，併科罰金新台幣四十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日，緩刑三年，褫奪公權二年）；固非無見。惟查：（一）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為構成要件。故有罪判決書，除應於事實欄就被告行賄之對象係「有投票權之人」乙事，詳予認定外，並應於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，始足為適用法律論罪科刑之依據。原判決事實欄雖認定甲○○行賄之對象曾林玉蘭、賴院香、鍾金逢、楊明鎮等人，均係中華民國第十五屆新竹縣關西鎮鎮長選舉之「有投票權之人」，惟却未於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，顯不足為適用法律之依據，自有理由不備之違法。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又共同正犯之意思聯絡，
原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲邀約乙共同犯罪，乙再邀同丙共同參與，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於甲、丙為共同正犯之成立。上引原判決事實認定如若無誤，則關於交付賄款予楊明鎮部分，原判決似認定係甲○○與邱春梅共同基於對於有投票權之人交付現金賄賂，而使其投票權為一定行使之犯意聯絡，推由邱春梅出面交付二千元賄賂予曾林玉蘭，再託曾女轉交予楊明鎮；曾林玉蘭乃與邱春梅共同基於對於有投票權人之楊明鎮交付現金賄賂，使其投票權為一定行使之犯意聯絡，轉交該二千元予楊明鎮，使楊某投票權為一定之行使；惟於理由內卻未說明曾林玉蘭就該部分行為，與甲○○、邱春梅同屬共同正犯，自屬判決理由矛盾。（三）原判決主文第二項係併予宣告禠奪甲○○公權二年，惟其理由內却記載：「依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項宣告禠奪公權三年」（判決正本第九頁第二行），亦有理由矛盾之違法。以上，或係檢察官及甲○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決就甲○○敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又上引原判決事實認定如若無誤，甲○○、邱春梅、曾林玉蘭似屬共同正犯，惟該判決據上論斷欄却未引用刑法第二十八條規定，案經發回，宜併予補正，附為指明。
二、上訴駁回（被告乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官就原判決關於被告乙○○部分之上訴意旨略稱：（一）乙○○於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）人員詢問時，先辯稱：通訊監察譯文所記錄之「大宗」、「大的」、「中的」伊不知道所指為何，而甲○○問伊：「張登木的你拿給他了沒」，伊回答：「拿走了啊」，伊無法解釋云云。嗣又辯稱：「大宗」、「大的」、「中的」伊記得好像是指中藥，以飼料袋包裝，分為二包，分別約為十斤、二十斤，但伊於何時、何地向甲○○拿中藥，以及甲○○於何時、何地要伊拿中藥給張登木，伊忘記了等語。嗣又另辯稱：「（問：甲○○曾提及『你那太多中的，大的就算了，中的抽掉一些』，你回答甲○○說『見面再說啦』，顯然你們對話中所提及之東西不是中藥，你如何解釋？）我無法解釋」、「（問：甲○○曾提及『這樣講沒有關
係，抽掉一些，我才可以』你回答甲○○說『見面再來說啦，我跟你說』，什麼要見面再說？）我們好像是要談里政業務」、「（問：原本在談『大宗』、『大的』、『中的』，依你所言是指中藥，而通話最後你告訴甲○○見面再來說，何以變成談里政業務？）我也忘記了」、「（問：為何對方提到『那些人有一些沒拿到』你即表示『電話中不要講』係何原因？）甲○○提及『那些人有一些沒拿到』是指什麼我不知道，至於我為何表示電話中不要講，我已經忘了」、「（問：甲○○提及『那些人有一些沒拿到』你回答他『電話中不要講』，顯示你知悉你們談論的是什麼事，為何你說我不知道甲○○是指什麼？）我忘記了」，而於偵查中辯稱：「（問：甲○○問『你全部拿走了，那大宗的也拿走了』，所謂大宗的意思？）我不知道」、「（問：為何甲○○說『大宗的也拿走了，什麼時候拿？』你回答『前天吧』，你回答前天吧的意思？）我忘記了」、「（問：為何甲○○又問你『昨天說還沒有拿？』，你回答『他還沒有交出去』，這句話的意思）我也忘了」、「（問：甲○○在打電話去周廷琴家的時候，你接電話，他說『就冷冷的，那些人有一些沒拿到，所以說，我叫你補，但你沒動』他這樣說的意思？）我不知道他講的意思」。而甲○○於新竹縣調查站人員詢問時辯稱：「（問：其中『大宗』、『大的』、『中的抽掉一些』何所指？『重複的要弄掉，不要拿太多，我要拿四個，我這些都是本里』何所指？）其中『大宗』，我其實是講『大同』，『大的』是指一定要拜訪的選民，『中的抽掉一些』則是指可以不必去拜訪。至於『重複的要弄掉，不要拿太多，我要拿四個，我這些都是本里』則是指不要重複拜訪，我只要拜訪四人」、「（問：你對『大宗』、『大的』，說明與乙○○說明不同，你有何解釋？）他怎麼解釋我不曉得，大宗我是講大同里的意思」、「至於『那一些人有一些沒拿到』是指沒有拿到周廷琴後援會的行事曆，所以不知道日期，所以會冷場。至於乙○○說你不要在電話中講、回家講，他的意思是他很煩，所以叫我不要講的意思」，於偵查中辯稱：「（問：當時你打電話給乙○○，問乙○○『張登木的你拿給他沒？他拿走了沒？』乙○○回答說『拿走了』，乙○○拿走了什麼？）我不曉得」、「（問：你又問他『全部拿走了，大宗的也拿走了。』他回答『是啊。』所謂大宗的意思？）不是大宗，是大同里」、「（問：你有問他說『重複的都拿掉，不要拿太多，我要拿四個。我這些都是本里』這些話的意思？）四個意思是要去多多拜訪」、「（問：為何在『四個』前面要說『拿』？）是要抽出四個人名單，我要去拜訪」、「（問：拜訪要挨家挨戶拜訪，為何要抽出名單拜訪？）剛開始是拜訪比較重要的」、「（問：為何你還要問說『我跟你商量，你那太多中的，大的就算了，中的抽掉
一些』？）大的是他有去拜訪我沒有去拜訪的，中的就是比較沒有那麼重要的」、「（問：邱春梅說大的就是五千元，小的就是二千元？）這我不知道，他要誤會我的意思我也沒辦法」、「（問：你為何會對乙○○說東西拿給張登木了沒？他拿走了沒？）我是要乙○○拿拜訪名單給張登木」、「（問：你為何要拿中藥給乙○○？）我沒有拿中藥給乙○○，我想可能是我拿靈芝給乙○○怕他選舉的時候口會乾，但我只有拿幾片給他含在嘴裏面」。張登木於偵查中證稱：「（問：乙○○有無拿中藥給你？）什麼中藥，他不曾拿中藥給我過」、「（問：乙○○跟甲○○有無拿拜訪選民的名單給你？）沒有，確定沒有」。綜合上情以觀，有關甲○○與乙○○之上開對話，對話關鍵之內容，乙○○或稱不知為何，或稱是中藥，或稱無法解釋，或稱已忘記；甲○○則稱大宗是指大同里；「中的抽掉一些」，是指可以不必去拜訪；「那一些人有一些沒拿到」，是指沒有拿到周廷琴後援會之行事曆；雖未說有拿中藥給乙○○，但有拿幾片靈芝給乙○○云云；張登木則全然否認有拿中藥，乙○○前後所述不但不符，復與甲○○、張登木所述不合，甲○○所供，亦與張登木之證述不符，而乙○○、甲○○所供又多與常情相違背，且多以暗語代號對答，顯係畏罪卸責之詞。（二）本案經起訴後，乙○○於第一審辯稱：「監聽譯文中，『大的』是指在地方上比較有影響力的人，『中的』是指像里長之類的人，『小的』我沒有講，之前我因為怕就說『大的』、『中的』是中藥」；後以證人身分復證稱：「（問：Ａ即甲○○有問你拿走了沒等語，你回答拿走了，請問答內容為何？）甲○○很煩，我幫周廷琴做造勢活動的規劃，每次碰到選舉甲○○都會一直打電話給我問有的沒有的，所以我覺得他很煩，所以我很敷衍的回答他拿走了」「（問：你所回答拿走的意義是什麼？）那是我敷衍的話」、「（問：甲○○問你全部拿走了，大宗也拿走了，大宗何意？）大宗就是指大樁腳，如張登木這種鎮民代表」、「（問：大樁腳也拿走是指什麼？）走路工，是甲○○問我拿給張登木走路工了沒，我實際沒有拿，但為了敷衍他就說拿走了」、「（問：走路工是指什麼？）是拜訪這個區域的工資，是要給張登木的工錢」、「（問：為何甲○○問你大宗也拿走了，你回答是？）因為我敷衍他」、「（問：後來甲○○說重複要弄掉，不要拿太多，我要拿四個，何意？）找四個人去幫忙發傳單」、「（問：甲○○說跟你商量，太多中的，大的就算了，中的抽掉一些，中的是何意？）中的是指里長，中的抽掉是指這里沒有那麼多人，不需要這麼多人去發傳單」、「（問：甲○○說我叫你補但你沒有動，補是何意？）是指宣傳單沒有發」、「（問：這通電話你有三次跟甲○○說不要在電話中講回來講，是何意？）因為甲○○很煩，我才這樣跟他說見面再
說」、「（問：大的中的小的依你剛才所說是指樁腳，為何在偵查中說是指中藥包？）甲○○有提到這次他沒有什麼錢，所以這次我們二人一起出一點錢來幫周廷琴，但我沒有辦法，我會擔心所以講成是藥包，因為怕人家笑說我沒有錢還答應」；而甲○○以證人身分則證稱：「（問：第六通譯文你跟乙○○對話，有提到拿走了，大宗也拿走了，是指什麼？）在講走路工的費用，因為張登木是代表，我認為他也會出點錢」、「（問：第六頁第九通譯文，你跟乙○○對話，你要乙○○補什麼？）補宣傳單」、「（問：你表示要拿四個是何意？）我準備要請四個我們那一里的人來」、「（問：你表示中的要抽掉一些是何意？）工作少天的就不要請太多人」、「（問：有無拿錢給乙○○要他去發走路工？）沒有」、「（問：在檢察官偵訊時你表示四個是說出四個名單你要去拜訪，跟今日所言不同？）那時講什麼話我也不曉得，那已經是半夜了我心裡很著急」；嗣乙○○於第二審時，仍辯稱：「我覺得甲○○與我通聯的部分，我是在敷衍他，因為他很煩，因為他是我的長輩…」（更㈠卷九十六年四月二十三日筆錄），固本件起訴進入審理階段時，乙○○與甲○○繼續以上開違反常情之新說詞，以圓舊謊言，但若無違法，何以說詞反覆，而致前言不對後語？（三）乙○○以證人身分又證稱：「藥包是我捏造的，而且我擔心萬一有罪怎麼辦」、「（問：萬一有罪，是指誰有罪？）怕擔心甲○○有罪，也怕我自己有罪」、「（問：你剛才有聽到把樁腳說成藥包，是擔心你和甲○○會出事，因為這事涉及到錢，所以你在電話中叫甲○○不要講要回來講，是否擔心電話被監聽到？）是」；另甲○○亦以證人身分證稱：「（問：在檢察官偵訊時你所言的大中小的意思跟現在不同？）我怕講出來會害到這些人，因為錢不是我出的，所以當初才會這樣講」、「（問：會害到誰？）邱春梅，出錢出力的人，當初誰出錢我也不知道」。則乙○○、甲○○若無違法之事，乙○○何以畏懼自己以及甲○○有罪？又何以畏懼電話被監聽？又若本件相關之人包括乙○○無違法之事，甲○○何以畏懼害到某些人？此部分不利於乙○○之證據，何以不足以認定其犯罪，原判決未予說明，有不載理由之違法。又原判決雖謂「其中第一通通話內容固有提及交東西予案外人張登木，但其用語與甲○○與邱春梅間所用之用語不同」，然係如何之用語不同，該判決並未說明，亦屬理由不備。（四）原判決雖又謂：「乙○○於電話中係先向甲○○言及已交予案外人張登木，嗣後又稱應當有交與案外人張登木，則乙○○是否確有將東西交與案外人張登木，已有可疑」；然依原判決引用之上開電話監聽譯文觀之，甲○○詢問要拿給張登木之東西，乙○○先表示全部已拿走，包括大宗的部分，隨後甲○○再次就大宗之部分確認何時拿走，乙○○答稱：「前天吧」
，甲○○仍有疑慮，再度詢問：「你有交給張登木了沒？」，乙○○乃答稱：「應當有了」，則乙○○回答：「應當有了」，應係指甲○○所質疑大宗之部分，並不包括其餘之部分，亦即大宗以外之其餘部分已交予張登木，並無疑義，原判決卻謂：「乙○○是否確有將東西交予案外人張登木，已有可疑」，自屬有違論理法則及所載理由與所引資料不符之違背法令。（五）原判決引用之九十四年十一月十日上午十一時八分之電話監聽譯文，尚記載：「Ａ：我有交代那些人啊？那些人有一些人沒有拿到，就冷冷的，所以說，我叫你補，但你沒有動」，而發話人電話000000000 既登記為周廷琴名義，自係言及周廷琴選情之事，原判決謂：「並未言及有關周廷琴選情之事」，有判決理由矛盾之違法。（六）金錢之使用，不論是合法或違法，就使用者而言，依常情均係以最低之額度，換取最高之利益為原則。而意圖行賄選舉者，為使賄選資金做最有效之運用，選前選情往往瞬息萬變，依據其對選情之分析評估，將原本預計用於支持者較為穩固之部分，或是根本無意支持者之行賄資金，一部分移至運用於支持者較為不穩之部分，以鞏固票源，提高勝選機會，並可節省行賄資金，衡情應屬賄選者之心態，原判決理由說明：「衡情渠等若係商討賄選，自應向更多人賄賂，當無將已準備完成向他人賄選之賄賂，再予抽掉之理」，顯違經驗法則等語。
惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之事項；苟其裁量、判斷，並不悖於一般人依日常生活經驗所得之定則或論理法則，且又於判決內論敘何以為此判斷之心證理由，即不得任指為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑其調查證據之結果，認檢察官據以對乙○○提起公訴之證據資料（即邱春梅、楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭、邱雙炎之供述、新竹縣調查站製作之通訊監察作業報告表中關於甲○○與乙○○之通訊監察譯文等），均不足以認定乙○○有被訴之違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項罪嫌，而以並無積極證據足以證明乙○○犯罪，乃維持第一審判決諭知乙○○無罪部分，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴，已於理由內詳予敘明其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就檢察官提出之各該證據資料，認俱不足以適切證明乙○○確有被訴之犯罪事實，一一詳予說明。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、採證違背證據法則或認定事實不憑證據等違背法令之情形；檢察官前開上訴意旨（一）（二）（三）（五）（六）皆置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，分別就事實審法院證據證明力或採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五
十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，或其反證，縱屬虛偽，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，否則不能遽為有罪之認定。則乙○○、甲○○之供述，縱令有本身前後不符，或相互牴觸，或與證人張登木之證述歧異等情形，亦不能據上開供述不符或歧異之瑕疵，作為認定乙○○確有被訴犯罪事實之積極證據；檢察官前揭上訴意旨（一）、（二）仍執前開供述之歧異，指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決關於乙○○部分，已具備違背法令之形式要件。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。則乙○○是否已將所謂「大宗」以外之物品交予張登木﹖及該等物品究係何物﹖證人張登木於偵查中已具結證稱：「（問：九十四年十一月一日或十月底乙○○送多少錢給你﹖）沒有」、「（問：甲○○有無電話給你﹖乙○○有無拿東西給你﹖）沒有」、「（問：周廷琴有無打電話問你乙○○有無拿東西給你﹖）絕對沒有」、「（問：甲○○電話給乙○○，說：『你拿給張登木了沒有﹖』乙○○說：『都拿走了』甲○○又說：『主席說還沒有﹖』乙○○是要拿什麼東西給你﹖）我不知道」（見選偵二三號卷第一七二頁、第一七三頁）；而檢察官除前述電話監聽譯文外，並未提出足資證明乙○○已對有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其投票權為一定行使之證據，原審在無積極證據足資證明之情況下，認定依檢察官提出之全部證據資料，均不足以適切證明乙○○確有被訴之犯罪事實，自未違法，檢察官前開上訴意旨（四）據此指摘原判決關於乙○○部分，採證違法，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。另甲○○用以撥打與乙○○通話之000000000 號行動電話，即令係以周廷琴名義登記，惟其中所稱：「Ａ（指甲○○）：我有交代那些人啊？那些人有一些人沒有拿到，就冷冷的，所以說，我叫你補，但你沒有動」，語意不明，雖有可能係關於選舉造勢之事，但究係為何人造勢？是否屬違法之競選手法﹖均非明確，原判決乃認定上開對話，並未言及有關周廷琴選情之事，與上引卷內電話通話譯文之記載，並無不符；檢察官前開上訴意旨（五）執此指摘原判決理由矛盾，亦非依據卷內資料而為主張。綜上所論，檢察官就原判決關於乙○○部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十二 日 ｍ