最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八０二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵
字第二七二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑一年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定：「李文成於民國八十八年六、七月間，持台新國際商業銀行（下稱台新銀行）信用卡共計借款達九次，刷卡總額為新台幣（下同）六萬五千元、吳佳篔於八十八年八月至十月間持中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、匯通商業銀行股份有限公司（下稱匯通銀行）信用卡借款共計六次，刷卡總額為十二萬六千元，及其他不詳姓名、年籍之人，亦陸續前往上開『龍府藝術中心』及『懷鈺家用百貨』內借款多次，每次刷卡金額則為二千元至四萬元不等，甲○○即以此『假消費、真刷卡』之方式收取重利，且恃之以維生」等情（原判決正本第三頁）；於理由欄乙、一、㈠說明：「被告於……原審（指第一審）調查中供稱：『……《龍府藝術中心》及《藝術潮流空間》一個月營業額包括借錢約二、三百萬元，借錢部分約占有一半』，……證人李文成於警詢及本院（指原審）調查中證稱：『我於四月初及七月、八月間共前往刷卡借貸過五次。金額總共約五萬元，每次均為十分利』等語、『四、五次，每次大約借七、八千元，利息一萬元要百分之十的利息，我實際上拿九千元。』等語。……證人吳佳篔於本院上訴審調查中證稱：『伊在被告所經營《龍府藝術中心》等商店所為刷卡紀錄，全部均屬假消費，真借款』等語。……並有……各發卡銀行函覆各刷卡借款人之基本資料暨信用卡消費明細：台新銀行八十九年五月三十一日台新信卡字第八九０一二二號函【李文成部分】、中國信託銀行陳報狀【吳佳篔部分】、匯通銀行九十年六月二十日匯通卡授字第０一一號函【吳佳篔部分】在卷可稽，雖李文成所證稱刷卡次數略有出入，惟就其證述與被告之供詞及卷附信用卡消費明細互核參析，應認卷附信用卡消費明細所示李文成之刷卡紀錄均屬借款無疑」（原判決正本第四頁至第五頁）。依上，原判決事實認定李文成假消費真刷卡九次，金額為六萬五千元，而依原判決上開理由之說明，李文成係證稱刷卡借貸五次或四、五次，每次大約七、八
千元；似與原判決上開事實之認定不符；又台新銀行、中國信託銀行及匯通銀行上開函關於李文成、吳佳篔之刷卡消費之次數及金額為何？如何認定李文成假消費真刷卡借貸九次、金額為六萬五千元？憑何認定吳佳篔假消費真刷卡借貸六次，金額為十二萬六千元？原判決未說明認定之理由；自有判決理由矛盾及理由不備之違法。又原判決事實認定尚有不詳姓名之人前往刷卡借貸，每次刷卡金額為二千元至四千元，但原判決理由未說明其所憑之證據及其理由，同有判決理由不備之違誤。二、原判決事實認定上訴人以經營之「星夢休閒館」向上海商業儲蓄銀行、荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分公司（下稱荷蘭銀行）、美國運通卡公司申請信用卡刷卡機二台使用；另以經營之「龍府藝術中心」向荷蘭銀行申請信用卡之刷卡機一台使用；另以經營之「懷鈺家用百貨」（招牌係懸掛「藝術潮流空間」），向萬通銀行申請信用卡刷卡機一台使用，並以「懷鈺藝術潮流空間」名義向不詳銀行申請刷卡機一台使用（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄乙、二、說明：「被告係『星夢休閒館』、『龍府藝術中心』及『懷鈺家用百貨』等商業之實際負責人，已經被告供明在卷，復有『龍府藝術中心』營利事業登記證影本一紙、『星夢休閒館』八十七年四月、『懷鈺家用百貨』八十八年七至九月之營業稅核定稅額繳款書影本各一紙附於本院卷可稽」（原判決正本第八頁至第九頁）。但理由內並未認定上訴人有經營「懷鈺藝術潮流空間」，則上訴人辯稱未以「懷鈺藝術潮流空間」向銀行申請刷卡機使用，是否全無可採？原判決未予究明，於事實遽為此認定，自有違誤。三、主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項定有明文。原判決認上訴人係犯修正前刑法第三百四十五條常業重利罪及商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，應依牽連犯規定從一重處斷。而上開二罪之法定刑，常業重利罪為「五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，填製不實會計憑證罪則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，二罪之最重主刑均為五年有期徒刑，最輕主刑則以常業重利罪為最重（該罪最輕主刑為有期徒刑，填製不實會計憑證罪為罰金），依前開法條規定，應以常業重利罪為最重，乃原判決從一重處斷結果，竟論以較輕之填製不實會計憑證罪，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十二 日 Z