最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七九七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決〔九十五年度
上更㈠字第七○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
三年度偵字第一八八一五號、九十四年度偵字第一○二二號（原
判決漏植）〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○犯有其事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯規定，從一重論甲○○共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年；又販賣第四級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月；並定應執行之刑有期徒刑拾伍年；論乙○○共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又幫助販賣第四級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月；並定應執行之刑有期徒刑捌年拾月；固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄一、㈠認定，甲○○基於營利之概括犯意，於九十三年三月十日，出售第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命予何仲堅，得款新台幣（下同）八千五百元；又於同年四月十八日，出售搖頭丸、第三級毒品一粒眠予何仲堅，得款七千元；又於同年三月六日，出售Ｋ他命予陳佩璇，得款二千元；又於同年四月五日，出售Ｋ他命、一粒眠予安恩宏，得款三千七百元；又於同年三、四月間某日、四、五月間某日，各出售搖頭丸、Ｋ他命一次予楊東緯，得款三千一百元等情。如果無訛，其合計應為二萬四千三百元（8,50 0＋7,000＋2,000＋3,700＋3,100＝24,300）；但原判決計為二萬七千六百元，且在主文第二項諭知沒收二萬七千六百元，已有違誤。又原判決事實欄一、㈢認定：甲○○、乙○○與綽號「小豪」共同基於販賣第二級、第三級毒品營利之概括犯意聯絡，
由甲○○出面，先後於九十三年十一月上旬某日、十一月十五日，各出售Ｋ他命一次予藍才驊，得款三千九百元；又於九十三年九月間，由甲○○出面，出售Ｋ他命一次予石富安，得款一萬三千元（另於同年月十五日又出售一次，尚未收款）；又於九十三年十月下旬，由「小豪」出面，出售搖頭丸予林郁斌，復於同年十一月八日，出售搖頭丸、Ｋ他命予林郁斌，得款計三萬五千元；又於同年九、十月間某日，由甲○○出面，出售Ｋ他命予張正儂，得款六千元；又於同年八、九月間，由甲○○出面，出售Ｋ他命予劉晏志二次，得款計二千元；又於同年八月初，由甲○○出面，出售搖頭丸予祕密證人Ｃ，得款九千元；又於同年八月中旬，由甲○○出面，出售搖頭丸、Ｋ他命予祕密證人Ｃ，得款幾千元左右；又於九十三年十月下旬某日、十一月六日，由乙○○出面，各出售搖頭丸、Ｋ他命予祕密證人Ｃ一次，得款約二萬元等情。若果無訛，其等此部分販毒所得似難以精確計算（ 3,900＋13,00 0＋35,000＋6,000＋2,000＋9,000＋幾千（元）＋約10,00 0＋約10,000＝？ ）；但原判決計為八萬八千九百元，且於主文第二項諭知沒收八萬八千九百元；同有違誤。再原判決事實欄一、㈢認定甲○○、乙○○、「小豪」共同販賣第二級、第三級毒品予祕密證人Ｃ部分，得款計二萬九千元及幾千元（見原判決正本第五頁第七至二一行）；然於理由內卻說明：甲○○販賣部分，第一次得款九千元，第二次販賣部分，祕密證人Ｃ僅稱數千元，並不明確，且販賣何物亦不明，無從認定確有販賣行為；至乙○○交易部分，第一次出售搖頭丸三十顆至五十顆，依罪疑唯輕原則，認定為三十顆，每顆二百八十元，得款八千四百元；Ｋ他命二瓶，每瓶七百元，得款一千四百元，合計九千八百元；第二次出售搖頭丸以二十顆計，每顆二百八十元，得款五千六百元，Ｋ他命二瓶，一瓶七百元，得款一千四百元，合計七千元，二人得款合計一萬六千八百元（見原判決正本第二九頁末起第十二行至末第三行）；另原判決事實欄一、㈢、5 認定：甲○○於九十三年八、九月間，在其台北市○○○路住處，前後二次，每次販售一支Ｋ他命予劉晏志，每支Ｋ他命，三十公克，價格一千元，共得款二千元（見原判決正本第五頁第四至六行）；但理由內卻說明：劉晏志每次買Ｋ他命約三十公克，計約五支，購買二次，每支一千元，得款計一萬元（見原判決正本第二八頁第二至八行）；其等事實與理由顯相矛盾。至原判決附表一編號30，物品欄之耐妥眠、一粒眠，該附表鑑驗結果欄係載明：內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書編號1-8 ：檢出第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分；編號 1-9：檢出第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）成分（見原判決正本第五八至五九頁）。但其中硝甲西泮（一粒眠），依毒品危害防制條例第二條附表三第23項所
示，列為第三級毒品；原判決事實欄第三頁第四至五行、理由欄第十八頁第十四行、第四十頁第十三至十四行均認係第三級毒品；然於原判決附表一編號50又謂硝甲西泮為第二級毒品（原判決誤載為第二級管制藥品）；再原判決事實欄一、㈡就甲○○販賣第四級毒品硝西泮（耐妥眠）部分，原判決認定乙○○僅為幫助犯；但原判決於理由欄卻謂：甲○○及乙○○確有共同販賣第二、三級毒品及意圖販賣而販入第四級毒品犯行，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科等語；其事實與理由及前後理由悉相矛盾。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。甲○○於原審法院即具狀聲請調閱如原判決附表二編號 1至31、41、43至52、54至61所示之通訊電話錄音帶。惟刑事警察局函覆僅燒錄編號 1至31、49至52，其他未燒錄，且說明編號54至61之電話監聽譯文音檔，不知何單位聲請通訊監察上線監控，故無法提供云云（見原審卷第二宗第一○八頁）；該函所述，如果實在，則該附表二編號54至61所示之電話監聽譯文，有無證據能力，即非無疑；甲○○既有爭議，自應調查釐清，原審就此未為調查說明，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，檢察官起訴認為該部分與原判決論罪部分有行為時連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。又原判決正本第三頁第十五行其中「每顆顆」等字，應係「每顆元」之誤；案經發回，應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十一 日 v