最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七七八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六
月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七六六號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度少連偵字第四九號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴上訴人持酒瓶毆打被害人翁○○（姓名年籍詳卷）頭部，於酒瓶破裂後即停止並先行離去，被害人左後臀部之磨刮傷是否為其他共犯持酒瓶或其他銳器所傷，即非無疑，原審雖曾傳訊法醫作證，但其事實及理由並未有何記載說明，且未調取案發地點巷口之監視畫面予以查證，即遽為論罪，有認定事實違背經驗法則及調查職責未盡之違法。⑵原判決漏未就刑法第二十八條比較新舊法，及適用修正前刑法第十九條，均屬違背法令。⑶共犯少年柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、巫○明、鄭○溥、柯○州（姓名年籍均詳卷）及證人周○騰於警詢及檢訊中證言，均未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據，原判決以上訴人及其辯護人未爭執各該證言之證據能力，認依同法第一百五十九條之五第一、二項之規定，為有證據能力，於法有違。⑷兒童及少年福利法第七十條第一項前段係屬刑法分則之加重，似應僅加重一次；原判決認上訴人係對未滿十八歲之被害少年實施犯罪，依該規定加重其刑，又以上訴人與上述少年共同實施犯罪，再依該規定遞加重其刑，適用法則欠當。⑸上訴人行為當時無何惡性，客觀上顯足同情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有不適用法則之違誤。⑹原判決未斟酌上訴人事後坦承犯行並向被害人家屬悔過，於遞加重及減輕其刑後，仍量處有期徒刑十一年，量刑顯然過重。⑺原判決理由謂上訴人持該酒瓶毆擊被害人時，「謝○程、謝○志、鄭○溥等人雖僅在旁觀看，並無其他言詞或有助勢之動作」，其後又謂「其餘少年共犯柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、柯○州、鄭○溥則未實際動手毆打被害人，僅在一旁觀看助勢」；所載上訴人與巫○明，或上訴人與柯○州先動手毆打被害人，前後不一；事實欄記載
被害人「左手無外指背部有切割傷」，理由則記載「左手無名指背部有切割傷」；對於上訴人係持酒瓶毆打被害人直至酒瓶破裂，抑敲打一下後酒瓶掉落，改用手打，再持酒瓶打至破裂，事實與理由記載不符，俱有理由矛盾之違誤。⑻原判決理由第一項所載「又被告據本院更審時則已擔承有拿酒瓶打被害人 部三、四下」，漏未記載毆打何部位，其理由不備。⑼原判決先遞加後減輕之，論結欄漏未引用刑法第七十一條，亦屬違法云云。惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○成年人與少年共同傷害少年之身體，因而致少年於死罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人即共犯少年謝○程、謝○志、蘇○正、巫○明、柯○鴻、柯○州、鄭○溥及在場目擊之證人周○騰、鑑定人尹○玲法醫師、鑑定人蔡○州法醫師之證供，卷附玻璃酒瓶（已破碎）照片、第一審法院少年法庭勘驗筆錄、現場圖、現場照片、台灣板橋地方法院檢察署驗屍現場紀錄表、勘驗筆錄、解剖（勘驗）筆錄、相驗屍體證明書、長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、被害人病歷、○○○○醫院民國九十四年五月二十七日（九四）新泰管字第○○○○○號函及附件急診病歷、法務部法醫研究所九十四年二月三日法醫理字第○○○○○○○○○○號函及附件（九三）法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定報告、解剖照片、內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十九日刑醫字第０○○○○○○○○○號函、法務部法醫研究所九十四年七月二十五日法醫理字第○○○○○○○○○○號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北○○總醫院九十四年十月三日北總精字第０○○○○○○○○○號函及附件精神狀況鑑定書、國軍北投醫院九十四年八月二十九日醫修字第○○○○○○○○○○號函及附件病歷等證據，為其論罪之依據。並敘明：被害人於案發時地，遭上訴人夥同共犯柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、巫○明、柯○州、鄭○溥等共八人，共同基於傷害之故意予以圍毆，並遭上訴人持酒瓶毆擊頭部，致受右側頭部有外傷痕跡、頭皮下有血腫等傷害，送醫後仍因頭部鈍器傷致右側外傷性、急性硬腦膜下出血，而於同年月十九日因中樞神經性休克死亡之事實，有上述卷證資料可稽，證人鄭○溥於第一審亦證述：上訴人持酒瓶打被害人之頭部，最後酒瓶有破掉，伊有聽到聲音等語，足見上訴人係於毆打被害人後始離開現場，所辯伊先離開，未毆打被害人云云，要難採信。詳述認定犯罪事實之依據及理由，對上訴人否認犯罪所辯之不足採取，亦予以說明論駁，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠台灣板橋地方法院檢察署驗屍現場紀錄表記載被害人「左臀部銳器磨刮傷」，法務部法醫研究所解剖鑑定報告則載稱「臀部外觀無異狀」，鑑定之法醫師蔡○州、尹○玲於原審並證稱，各該記載與其等分別於
相驗時及解凍後解剖時分別所見被害人屍體呈現之形貌無誤，而有兩歧情形；又上訴人究係持酒瓶毆打被害人直至酒瓶破裂，抑敲打一下後酒瓶掉落，改用手打，再持酒瓶打至破裂，原審縱未究明，但均與原判決所認被害人係遭上訴人持酒瓶重擊頭部致傷重死亡之基本犯罪事實無涉，自於判決結果無影響；又原判決理由已說明遞加後減輕其刑之意旨，論結欄未引用刑法第七十條、第七十一條，並不影響判決本旨，俱不得執為適法之第三審上訴理由。㈡原判決理由謂上訴人行為後，刑法業經修正公布施行，但上訴人之行為依修正前後之規定，因無有利、不利情形，應依（修正後）刑法第二十八條論以共同正犯，及依同法第十九條第二項規定減輕其刑云云，理由雖欠允洽，但於判決結果無影響，參照本院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議文第二項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」意旨，本院亦毋庸予以撤銷改判。㈢原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，並無上訴意旨所稱漏未審酌或有逾越法律規定範圍及濫用權限情事。㈣原判決理由認定上訴人持該酒瓶毆擊被害人時，「謝○程、謝○志、鄭○溥等人雖僅在旁觀看，並無其他言詞或有助勢之動作」，及所載「其餘少年共犯柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、柯○州、鄭○溥則未實際動手毆打被害人，僅在一旁觀看助勢」，前者指「言詞或助勢之動作」，後者則指「在一旁觀看助勢」，二者有別，難認矛盾。又其事實欄記載被害人「左手無外指背部有切割傷」，與引用之上述鑑定報告有異，顯僅為「左手無名指背部有切割傷」之誤繕；另理由第一項所載「又被告據本院更審時則已擔承有拿酒瓶打被害人 部三、四下」，與緊接所載「又被告於本院更審時則已坦承有拿酒瓶打被害人頭部三、四下」主要文字及內容一致，前者顯係贅文；又原判決引用證人柯○鴻、巫○明、蘇○正、柯○州、鄭○溥於第一審交互詰問時，均一致證稱上訴人與巫○明先出手毆打被害人，其第七頁理由所載「核與共犯少年柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、巫○明、鄭○溥、柯○州所具證係由少年柯○州及被告先以徒手毆打翁○哲」，亦顯係「由少年巫○明及被告先以徒手毆打翁○哲」之誤繕，俱不影響判決本旨，不得執為適法之第三審上訴理由。㈤警察機關訊問犯罪嫌疑人或證人，並無刑事訴訟法所定令證人具結之適用，此觀同法第十二章第二節人證之規定至明，且少年柯○鴻、謝○程、謝○志、蘇○正、巫○明、柯○州於警詢及偵查中均係以本案之共犯予以調查、偵訊，證人周○騰亦經檢察官偵查中傳喚到庭具結作證並予在場之上訴人詰問之機會，俱無刑事訴訟法第一百五十八條之三規定不得為證據之情形，原判決以其等供述合於傳聞法則之例外規定，而採為論證事實之依據，於法即無不合（原判
決引用之證據，並無鄭○溥警詢及偵查中訊問筆錄，其關於該部分證據能力之記載係贅述，但於判決無影響）。㈥兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」參酌本院九十二年一月七日九十二年度第一次刑事庭會議決議：「兒童福利法第四十三條第一項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，其中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。再徵諸前揭兒童福利法第四十三條修正公布之立法說明，立法院審查會係「照謝委員長廷等案第三十九條通過」，且該提案說明係主張該加重處罰之規定，應涵蓋所有對兒童可能之犯罪行為，犯罪主體亦應擴及於一般人，始足以保障兒童之安全，並於說明㈢載稱：「『利用』兒童犯罪者，亦應加重處罰，惟合併於一條文，不若行政院修正案，另行規定於第三項，以求簡潔。」而行政院修正草案，係於第一項、第二項分別規定父母、養父母對其兒童及不具該身分之人對兒童犯該所列妨害風化等罪名者加重其刑至二分之一之外，經另列於第三項為「對於成年人利用兒童犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一。」（草案說明㈢：「目前對兒童犯妨害風化等罪者，層出不窮，刑法所定刑度不足遏止，爰增列第二項明定雖不具第一項身分而對兒童犯此類罪行者，仍加重其刑至二分之一，以加強對兒童權益之保障。」㈣：「為避免兒童遭受成年人利用或教唆犯罪，爰增列第三項，明定成年人利用兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。」）各等情（見立法院公報第八十二卷第四期院會紀錄），顯見對兒童犯罪與利用兒童犯罪加重其刑之規定，前者係為保障兒童之安全，並補充刑法刑度之不足，後者則為防止成年人利用或教唆兒童犯罪而設，原係各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，既非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係。本件上訴人成年人與少年共同實施犯罪，其被害人為未滿十八歲之少年，又其行為係同時具備前述二個不同之刑罰加重條件，原判決以上訴人與少年共同實施犯罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，復以其犯罪之被害人為未滿
十八歲之少年，再依同上規定加重其刑，並遞加重之，揆諸上揭說明，於法即難認違誤。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十 日
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